номер провадження 22-ц/791/136/2013 Головуючий у першій інстанції: Тимченко О.В.
категорія 52 Доповідач: Базіль Л.В.
2013 року лютого місяця 27 дня колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого: Базіль Л.В.
Суддів: Прокопчук Л.П.
Полікарпової О.М.
При секретарі: Мироненко І.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Новотроїцького районного суду Херсонської області ухваленого у справі за позовом ОСОБА_4 до Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, Сивашівського дошкільного закладу ясла - садок про поновлення на роботі, визнання незаконним наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
В серпні 2012 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області та Сивашівських ясел - садку про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позивач зазначав, що він з 2005 року працював охоронником Сивашівських ясел - садка - дошкільного навчального закладу, власником якого є Сивашівська сільська рада.
Наказом завідуючої ясел - садку від 11.07.2012 року його звільнено з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України у зв'язку з тим, що 09 липня 2012 року, перебуваючи у нетверезому стані залишив робоче місце більше ніж на три години.
Позивач вважає, звільнення незаконним, оскільки ніякого прогулу він не вчиняв, натомність був незаконно відсторонений від виконання своїх трудових обов'язків.
Порушенням трудових прав йому завдано моральних страждань, через звільнення з роботи він втратив нормальні життєві зв'язки, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральну шкоду оцінив в 3000 грн.
Посилаючись на викладене просив суд задовольнити його позовні вимоги та відшкодувати судові витрати.
Рішенням Новотроїцького районного суду Херсонської області від 30 листопада 2012 року в задоволені позову ОСОБА_4 відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати і ухвалити нове. В обґрунтування заявлених апеляційних вимог вказує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного і всебічного з'ясування обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень. Зокрема, зазначає, що судом не дотримано вимог ст. 43 КЗпП України щодо з'ясування наявності згоди профспілки на звільнення працівника.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про визнання незаконним наказу завідуючої Сивашівськими яслами - сад від 11.07.2012 року про його звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача відбулося з дотриманням норм чинного законодавства і порядок звільнення порушено не було, оскільки позивач не довів суду, як то передбачено ст.60 ЦПК України, що покинути робоче місце його примусила керівник закладу.
Проте погодитися з таким висновок суду не можна.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 01.04.2005 року був зарахований на посаду охоронника Сивашівського ясла - садка.
Наказом №9 від 11.07.2012 року завідуючої дошкільного навчального закладу Сивашівського ясла - садок, позивача було звільнено з роботи за прогул без поважних причин, згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України з 11 липня 2012 року.
Підставою для звільнення позивача зазначено акт перевірки роботи охоронника Сивашівського ясла - садка від 09.07.2012 року, згідно якого 09 липня 2012 року ОСОБА_4 перебуваючи у нетверезому стані залишив робоче місце більше ніж на три години у період з 21 години 15 хвилин до 4.00 години (а.с.4)
Позивач не погодився з тим, що він скоїв прогул, оскільки він прибув на робоче місце близько 20.00 години, але прийшла завідуюча ясла - садом і повідомила, що він її не влаштовує як працівник, на її вимогу він в присутності голови сільської ради та начальника опорного пункту віддав ключі від ясла - садка та пішов додому. Вважав себе відстороненим від роботи. (а.с.3)
Із матеріалів справи вбачається, що завідуючою Сивашівськими яслами - садком є ОСОБА_5, яка в період з 18 червня 2012 року по 30 липня 2012 року включно знаходилася у відпустці, виконувати обов'язки завідуючої ясла - садком покладено на ОСОБА_6, згідно розпорядження сільського голови Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області від 14.06.2012 року №35 „Про надання відпустки ОСОБА_5."
Відповідно до п.44 Положення про дошкільний навчальний заклад, затвердженого постановою КМУ від 12 березня 2003 року №305, керівник дошкільного навчального закладу приймає на роботу та звільняє з роботи працівників дошкільного навчального закладу.
За таких обставин, наказ про звільнення позивача підписаний не уповноваженою на те особою.
Згідно з вимогами ч. 1 і ч. 7 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, п. 4 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
В матеріалах справи таке погодження відсутнє.
Наявні в матеріалах справи протоколи профспілкових зборів первинної профгрупи Сивашівського дошкільного навчального закладу Новотроїцького району не є рішенням виборного органу первинної профспілки. Крім того як з'ясовано судом апеляційної інстанції легалізація первинної профспілкової організації Сивашівського дошкільного закладу ясел - садка Новотроїцького району не здійснювалась.
Частиною 9 зазначеної вище статті визначено, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
При цьому, оскільки позивач був звільнений з займаної посади не уповноваженою на те особою, що є грубим порушенням чинного законодавства, колегія суддів вважає, що виконання вищевказаної норми є недоцільним в даному випадку.
За таких підстав позовні вимоги та доводи апеляційної скарги щодо незаконності звільнення позивача з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України є обґрунтованими, а порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання наказу завідуючої ясел - садку від 11.07.2012 року про звільнення ОСОБА_4 з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України з 11.07.2012 року незаконним, з поновленням позивача на роботі.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше ніж за один рік.
При визначенні середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів керується положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, відповідно до якого середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 повні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації не менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При визначенні розміру заробітної плати позивача суд враховує надану Сивашівською сільською радою Новотроїцького району Херсонської області довідку від 02.10.2012 року № 600 (а.с. 5), згідно якої заробітна плата позивача за останні два місяці становить 1291 грн.62 коп. : 39 календарних днів = 33 грн. 12 коп. середньоденна заробітна плата позивача та враховуючи період вимушеного прогулу з 11.07.2012 року по 27.02.2013 року (170 робочих днів), середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Сивашівської сільської ради, власника закладу на користь позивача становить 5630 грн.40 коп.
Виходячи з положень ч.1 ст.237-1 КЗпП України, згідно якої відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги позивача про відшкодування йому моральної шкоди підлягають частковому задоволенню в розмірі 500 грн.. При цьому колегія суддів виходить з принципу розумності та справедливості.
Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову, то у відповідності з вимогами ст. 88 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 214 грн. 60 коп., та на користь позивача витрати на правову допомогу, які понесені позивачем та підтвердженні письмовими доказами в сумі 1000 грн.
Керуючись ст.ст.303,307,309 ЦПК України колегія суддів -
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.
Рішення Новотроїцького районного суду Херсонської області від 30 листопада 2012 року скасувати і ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити частково.
Визнати наказ завідуючої Сивашівськими яслами - сад від 11.07.2012 року про звільнення ОСОБА_4 незаконним.
Поновити ОСОБА_4 на посаді охоронника Сивашівських ясел - садка Новотроїцького району Херсонської області.
Стягнути з Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.07.2012 року в сумі 5630 грн. 40 коп. без утримання податків та обов'язкових платежів, 500 грн. моральної шкоди, 1000 грн. витрат на правову допомогу.
Стягнути з Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області на користь держави судовий збір в розмірі 214 грн. 60 коп.
Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього часу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.
Головуючий:
Судді: