Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Мороза М.А.,
суддів Крижановського В.Я., Чуйко О.Г.,
за участю: прокурораПідвербної Г.Я.
розглянула в судовому засіданні 14 лютого 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Кіровського міського суду Донецької області від 6 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 червня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_5,
1964 року народження, судимого 16.04.2003 року
за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 311 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 21 червня 2012 року вирок змінено. Виключено кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 2 ст. 307 КК України, - особливу небезпечність психотропної речовини, а також посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві (т. 1 а.с. 114-116) як недопустимий доказ; пом'якшено ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно визначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він в період часу з грудня 2007 року по 4 березня 2008 року за місцем проживання своєї матері у м. Ждановка умисно з метою збуту незаконно виготовив психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, вагою не менш ніж 0,268 г у перерахунку на суху речовину, яку переніс у квартиру за місцем спільного з ОСОБА_8 проживання, де 4 березня 2008 року незаконно збув ОСОБА_7 за 60 грн.
18 березня 2008 року ОСОБА_5 за місцем проживання своєї матері умисно з метою збуту незаконно виготовив психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, вагою не менш ніж 0,239 г у перерахунку на суху речовину, яку переніс у квартиру за місцем спільного з ОСОБА_8 проживання, де 19 березня 2008 року незаконно збув ОСОБА_7 за 60 грн.
Крім того, ОСОБА_5 незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, у медичних шприцах та скляних флаконах, вагою: 0,379 г; 3,495 г; 0,101 г; 0,639 г; 0,077 г; 0,475 г у перерахунку на суху речовину.
Також ОСОБА_5 в період часу з листопада 2007 року по 4 березня 2008 року на ринку у м. Ждановка умисно з метою виготовлення психотропної речовини незаконно придбав розчин соляної кислоти об'ємом не менш 780 мл, ацетон і толуол об'ємами не менш 215 мл та 440 мл, таблетки «терафул» у кількості 200 штук, що являються прекурсорами, та незаконно зберігав їх з метою виготовлення та збуту психотропної речовини до виявлення та вилучення працівниками міліції під час обшуку 19 березня 2008 року.
Крім того, ОСОБА_5 з невстановленого слідством часу до 19 березня 2008 року незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу саморобний вибуховий пристрій фугасної дії по типу міни з електродетонатором, вибухова речовина групи бризантних класу нітрогліцеринових.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення кримінально-процесуального закону, які вважає істотними. Указує на недопустимість деяких доказів, зокрема, показань його матері ОСОБА_9 Зазначає, що суд не взяв до уваги зміни у законодавстві, а придбані ним «прекурсори» не використовуються при виготовленні психотропної речовини. Вважає, що його вина матеріалами справи не доведена. Стверджує, що на досудовому слідстві до нього застосовувались незаконні методи ведення слідства, психологічний тиск, зокрема, допити у нічний час. Просить скасувати судові рішення та закрити справу за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити скаргу без задоволення, а ухвалу змінити та звільнити ОСОБА_5 від покарання за ч. 1 ст. 311 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а також вказати редакцію закону за ч. 2 ст. 307 КК України; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
У касаційній скарзі порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю й неповнотою досудового та судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанції, та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України, вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності зібраних у справі і ретельно досліджених судом доказах, і є правильним.
У зв'язку зі змінами, внесеними у законодавство з питання незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 796 від 27.11.2011 року «Про внесення зміни у перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», апеляційний суд призначив три додаткових експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які підтвердили, що виготовлена та збута ОСОБА_5 речовина у всіх епізодах злочину є психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_5 кваліфіковано правильно.
Даних, які б свідчили, що в справі неправильно застосовано кримінальний закон, не виявлено.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень, не встановлено.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Наведені засудженим в апеляції доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги, у тому числі щодо недопустимості деяких доказів, щодо істотних порушень кримінально-процесуального закону, допущених на його думку досудовим слідством, застосовування незаконних методів ведення слідства, належним чином перевірено й спростовано.
Згідно з вимогами ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
З урахуванням положень п. 3 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 311 КК України, є злочином невеликої тяжкості.
Злочини вчинено ОСОБА_5 у період до 19 березня 2008 року включно, від слідства та суду він не ухилявся.
Отже, на момент постановлення вироку 6 липня 2011 року ОСОБА_5 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 311 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою закриття справи, у зв'язку з чим необхідна згода особи на звільнення від кримінальної відповідальності, а за її відсутності суд вправі звільнити особу від покарання.
Крім того, на момент постановлення ухвали апеляційного суду діяла нова редакція ст. 307 КК України згідно із Законом України № 3826-VI (3826-17) від 6 жовтня 2011 року, згідно з якої мінімальне покарання за частиною другою цієї статті складає 6 років позбавлення волі. Тому в порядку ст. 395 КПК України необхідно вказати редакцію закону, за яким засуджено ОСОБА_5
На підставі наведеного судові рішення підлягають зміні.
Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Кіровського міського суду Донецької області від 6 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 червня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінити, звільнити ОСОБА_5 від покарання за ч. 1 ст. 311 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції від 5 квітня 2001 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.
М.А. Мороз В.Я. Крижановський О.Г.Чуйко