Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Животова Г.О.,
суддів:Пузиревського Є.Б., Крещенка А.М.,
за участю прокурора Кравченко Є.С.,
захисника ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 12 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2010 року,
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2010 року
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, не судимого,
засуджено:
· за ч. 1 ст. 175 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік;за ч. 5 ст. 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому майна;за ч. 2 ст. 222 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік;за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки;за ч. 2 ст. 209 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією належного йому майна;за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому майна.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь Костянтинівського філіалу АКІБ «Промінвестбанк» 2214797 грн. 06 коп.
Цивільний позов Костянтинівської ОДПІ про стягнення з ОСОБА_6 352053 грн. 40 коп. залишено без розгляду.
В апеляційному порядку справа не розглядалась.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді керівника ПКВ «Спецстрой», в період з липня 2008 року по грудень 2009 року всупереч вимогам ч. 7 ст. 43 Конституції України, ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці», ч. 1 ст. 115 Кодексу законів про працю умисно, більше одного місяця не виплачував заробітну плату 105-ти працівникам даного підприємства, при цьому маючи реальну можливість виплати заробітної плати.
Крім того, ОСОБА_6, будучи службовою особою, не маючи на меті настання взаємних прав та обов'язків між ПКВ «Спецстрой» і ТОВ «Техінвестметал груп», вчинив службове підроблення, а саме склав та видав завідомо неправдиві документи - договір № 3/12 від 03.12.2007 р. і специфікації до нього №№ 1, 2, 3 між ПКВ «Спецстрой» (покупець) і ТОВ «Техінвестметал груп» (продавець) про поставку останнім товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 3 млн. грн. Вказані документи ОСОБА_6 підписав з боку покупця і скріпив печаткою ПКВ «Спецстрой», після чого ці документи були підписані і завірені печаткою ТОВ «Техінвестметал груп».
В січня 2008 року ОСОБА_6 підроблені договір і специфікації до нього надав філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області» з метою відкриття кредитної лінії для нібито часткового фінансування придбання товарно-матеріальних цінностей, необхідних підприємству для здійснення господарської діяльності.
18 січня 2008 року на підставі підроблених документів між ПКВ «Спецстрой» в особі ОСОБА_6 і філіалом «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області» укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 02/1-26 на суму 2 млн. грн.
В цей же день філіалом «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області» було здійснено грошовий переказ в сумі 2 млн. грн. на розрахунковий рахунок в ДФ ВАТ «Родовід банк» ТОВ «Техінвестметал груп» згідно неправдивих документів про поставку останнім ПКВ «Спецстрой» майна та обладнання на загальну суму 3 млн. грн., а між ПКВ «Спецстрой» в особі ОСОБА_6 і філіалом вказаного банку укладено договір застави цього майна, що належить заставодавцю на праві власності.
У зв'язку з тим, що вказаний кредит у строки, передбачені кредитним договором, ПКВ «Спецстрой» сплачений не був, Господарським судом Донецької області 12.05.2009 р. було прийнято рішення про звернення стягнення на заставлене майно, однак вказаного майна не було виявлено в наявності.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 філіалу «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області» було заподіяно матеріальну шкоду на 2 млн. грн., що потягло за собою тяжкі наслідки.
ОСОБА_6 з метою надання грошовим коштам, зарахованим на розрахунковий рахунок в ДФ ВАТ «Родовід банк» ТОВ «Техінвестметал груп» згідно договору № 3/12 від 3 грудня 2007 року і отриманим злочинним шляхом, статусу легального, організував так, щоб кошти в сумі 1862450 грн. без оформлення будь-яких договірних відносин надійшли з розрахункового рахунку ТОВ «Титанія» в ДФ ВАТ «Родовід банк» на розрахунковий рахунок ПКВ «Спецстрой» в філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області».
18 січня 2008 року ОСОБА_6, будучи повідомленим, що вказані гроші в сумі 1862450 грн. є кредитними грошовими коштами, перерахованими раніше ПКС «Спецстрой» на рахунок ТОВ «Техінвестметал груп», дав вказівку головному бухгалтеру здійснювати фінансові операції з цими коштами, направивши їх на фінансово-господарську діяльність ПКВ «Спецстрой».
Таким чином, ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області» в сумі 2 млн. грн., що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім того, в період з 1 травня 2008 року по 30 листопада 2009 року ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в особистих інтересах, а також в інтересах третіх осіб - очолюваного ним підприємства, в порушення вимог ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», маючи реальну можливість погасити заборгованість перед бюджетом податку з доходів фізичних осіб, прийняв рішення про незаконне неперерахування в бюджет держави нарахованого податку з доходів фізичних осіб на виплачену заробітну плату працюючим на ПКВ «Спецстрой» громадянам на загальну суму 352053 грн. 36 коп., чим завдав тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого, ставить питання про скасування вироку суду та направлення справи на нове розслідування. Зазначає, що він помилково засуджений за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України і суд безпідставно не закрив справу по обвинуваченню його за вказаними статтями. Крім того, вважає, що суд з урахуванням його особистості та обставин справи міг застосувати до нього ст. 75 КК України, але не зробив цього.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та просив кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України закрити за відсутністю складу злочинів, перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, за ч. 2 ст. 222 КК України пом'якшити покарання у відповідності зі змінами на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року, визначити покарання на підставі ст. 70 КК України та звільнити засудженого з-під варти по відбуттю покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, ч. 2 ст. 222 КК України, та кваліфікація його дій за цими статтями в касаційній скарзі засудженого не оскаржуються.
Разом з тим, доводи засудженого про необґрунтоване засудження ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України є слушними.
Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 222 КК України та роз'яснень, що містяться у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 р. кримінальна відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами, які можуть бути надані чи надані як субсидії, субвенції, дотації, кредити чи пільги щодо податків, передбачена лише за відсутності ознак злочину проти власності.
Проте, незважаючи на вимоги вказаного закону, ОСОБА_6 визнано винним не тільки за ч. 2 ст. 222 КК України - у шахрайстві з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, а й за ч. 5 ст. 191 КК України - у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.
Проте, як убачається з матеріалів справи, даних про заволодіння ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем грошима, отриманими внаслідок шахрайства з фінансовими ресурсами, не має.
В діях засудженого відсутні ознаки розкрадання, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки судом встановлено, що дії ОСОБА_6 не були пов'язані з безоплатним оберненням майна у свою власність. Вказані кошти він не розкрадав, а використовував їх для оплати виробничих потреб підприємства, в тому числі і для виплати заробітної плати робітникам та погашення заборгованості перед бюджетом по податку з доходів фізичних осіб - працюючих робітників ПКВ «Спецстрой».
Також суд дійшов помилкового висновку про винність ОСОБА_6 у легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.
Згідно з роз'ясненнями, які містяться у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» № 5 від 15.04.2005 року, кримінальна відповідальність за дії, передбачені ст. 209 КК України, виникає у разі, коли кошти, або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК України, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.
Відповідно до ст. 209 КК України не є предметом легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, кошти, одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації службовою особою суб'єкта господарської діяльності, хоча з такими коштами надалі і вчиняються діяння, вказані у ст. 209 КК України.
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_6 не намагався надати коштам, отриманим шляхом підробки документів, видимість таких, що одержані законним шляхом, для подальшої діяльності та одержання прибутку.
Таким чином, оскільки кошти одержувались ОСОБА_6 офіційно (легально), а характер їх використання свідчить про те, що він розпорядився ними для ведення господарської діяльності підприємства, не намагаючись приховати їх походження, ці кошти не є предметом легалізації.
Безпідставними є і висновки суду про наявність в діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Місцевий суд, визнаючи ОСОБА_6 винним у зловживанні своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, вказав, що ці наслідки настали в результаті несплати в бюджет держави податку з доходів фізичних осіб на загальну суму 352053 грн. 36 коп.
Однак, згідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» № 15 від 08.10.2004 р. дії посадових осіб по умисному неперерахуванню сум податку з доходів громадян можуть бути кваліфіковані за ст. 364 КК України тільки якщо вони скоєні до 1 січня 2004 року.
ОСОБА_6 інкримінуються дії за період з 01.05.2008 р. по 30.11.2009 р., що виключає кримінальну відповідальність його за ч. 2 ст. 364 КК України.
В той же час, для кваліфікації дій посадової особи за ст. 212 КК України необхідна наявність прямого умислу на ухилення від сплати податків.
Як убачається з матеріалів справи у вказаний період ПКВ «Спецстрой» продовжувало виплату заробітної плати та інших обов'язкових платежів в пенсійний фонд, земельний податок, податок на додану вартість тощо.
ПКВ «Спецстрой» не перерахувало податок з доходів фізичних осіб внаслідок тяжкого матеріального стану, який склався із-за великої дебіторської заборгованості перед підприємством з боку комунальних організацій Донецької області, внаслідок чого дії ОСОБА_6 по несплаті податку з доходів фізичних осіб не можуть бути визнані кримінально караними.
За таких обставин, в діях ОСОБА_6 відсутні склади злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, а тому вирок місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню, а справа - закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року в зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК України є неправильною.
Зокрема, суд установив, що тяжкі наслідки, які настали внаслідок учинення ОСОБА_6 службового підроблення, полягали у несплаті кредиту на суму 2 млн. грн. Однак, підроблення ОСОБА_6 документів було способом отримання кредиту, а наслідки, що проявилися у несплаті суми кредиту, настали не в результаті службового підроблення вчиненого ОСОБА_6, а внаслідок неповернення цих коштів філіалу «Відділення Промінвестбанк в м. Костянтинівка Донецької області».
За таких обставин кваліфікація дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків є невірною. За відсутністю такої кваліфікуючої ознаки вони повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України.
Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Враховуючи, що ОСОБА_6 службове підроблення вчинив у січні 2008 році, то він на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, оскільки з часу вчинення злочину минуло більше трьох років і цей злочин невеликої тяжкості.
Також, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 р. було викладено в іншій редакції санкції ст. 222 КК України. Зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті, передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Санкція ч. 2 ст. 222 КК України (в ред. від 15.11.2011 р.) передбачає більш м'яке покарання, ніж це було передбачено Законом в редакції 2001 року.
Згідно з положеннями ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 222 КК України, необхідно пом'якшити та призначити йому покарання за цим законом в межах санкції ч. 2 ст. 222 КК України (в ред. від 15.11.2011 р.).
Крім того, колегія суддів визнає передчасним рішення місцевого суду про задоволення цивільного позову Костянтинівської філії АКІБ «Промінвестбанк» та залишення без розгляду позову Костянтинівської ОДПІ, оскільки суд не дотримався вимог закону і постановив рішення, які не можна визнати законними і обґрунтованими з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів справи Костянтинівською філією АКІБ «Промінвестбанк» та Костянтинівською ОДПІ заявлені цивільні позови про стягнення з ОСОБА_6 відповідно 2 214797 грн. 06 коп. на користь банку та 352053 грн. 40 коп. у дохід держави.
При цьому місцевий суд при розгляді даних цивільних позовів допустився суперечностей.
Так, суд, задовольняючи позов Костянтинівської філії АКІБ «Промінвестбанк», не взяв до уваги, що між ним і ПКВ «Спецстрой» існував спір, який вирішувався судами господарської юрисдикції. Згідно з матеріалами справи 12.05.2009 р. господарським судом Донецької області було постановлено рішення про стягнення зазначених коштів з ПКВ «Спецстрой», яке набрало законної сили.
В той же час, місцевий суд вирішив про залишення без розгляду цивільного позову Костянтинівської ОДПІ з підстав наявності з цього приводу постанови Донецького окружного суду від 30.03.2010 р., згідно з якою з ПКВ «Спецстрой» в бюджет держави вже було стягнуто цю заборгованість.
Приймаючи рішення щодо цивільних позовів, суд всупереч роз'ясненням, що містяться в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31.03.1989 р. не дав оцінки зазначеним обставинам, не з'ясував чи відшкодована матеріальна шкода і взагалі ніяким чином не мотивував прийняті рішення.
За таких обставин судові рішення в частині розв'язання цивільного позову Костянтинівської філії АКІБ «Промінвестбанк» та залишення без розгляду позову Костянтинівської ОДПІ підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування або зміни вироку, не виявлено.
Керуючись п.п. 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, колегія суддів
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2010 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України скасувати і на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року справу в цій частині закрити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, та на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від цього покарання.
Цей же вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 222 КК України змінити, призначивши йому за цим законом штраф у розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 102000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 175 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки і штрафу у розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 102000 грн., який згідно з ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Цей же вирок в частині розв'язання цивільного позову Костянтинівської філії АКІБ «Промінвестбанк» та залишення без розгляду позову Костянтинівської ОДПІ скасувати, а справу в зазначеній частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.
______________ _____________________ ________________
Г.О. Животов Є.Б. Пузиревський А.М. Крещенко