1
Справа №11/0590/3841 2012 р.
Головуючий у 1 інстанції Попова В.А.
Доповідач Самойленко А.І.
Іменем України
18 грудня 2012 року
Апеляційний суд Донецької області у складі:
головуючого Самойленка А.І.
суддів Козодуба А.І., Черкашина М.В.
з участю
прокурора Каушана І.В.
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Центрально-міського районного суду міста Горлівки Донецької області від 11 червня 2012 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця міста Горлівки Донецької області, раніше судимого: 1) 28.11.1991 року за ст.140 ч.3 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі умовно з обов'язковим залученням його до праці відповідно до ст.25-1 КК України 1960 року; 2) 17.04.1991 року за ст.ст.140 ч.3, 208 КК України 1960 року на 7 років позбавлення волі; 3) 10.09.1992 року за ст.ст.140 ч.3, 42 КК України 1960 року на 7 років 6 місяців позбавлення волі; 4) 17.07.1998 року за ст.ст.140 ч.3, 141 ч.3 КК України 1960 року на 9 років позбавлення волі; 5) 03.03.1999 року за ст.ст.140 ч.3 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 6) 04.11.2005 року за ст.296 ч.3 КК України 2001 року на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 3 роки відповідно до ст.75, 76 КК України 2001 року, ухвалою Калінінського районного суду міста Горлівки від 26.10.2007 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлений в місця позбавлення волі,
засуджено за ст.309 ч.3 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, за ст.358 ч.1 КК України - на 3 роки обмеження волі, за ст.358 ч.3 КК України - на 2 роки обмеження волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Калінінського районного суду міста Горлівки від 26.10.2007 року у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у виді 6 років позбавлення волі.
За ст.307 ч.2 КК України ОСОБА_1 виправдано.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області 141 гривню 23 копійки та 438 гривень за проведення експертиз і на користь НДІ судових експертиз 1034 гривні за проведення експертизи. Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні таких злочинів.
В період 15-17 серпня 2077 року на пустирі в районі вулиці 40 років Жовтня в Микитівському районі міста Горлівки ОСОБА_1 зірвав кущі дикої коноплі, переніс їх в будинок НОМЕР_1, розташований на вищевказаній вулиці, висушив, подрібнив, тобто, вищевказаними діями незаконно придбав і виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс висушений (марихуану), який став зберігати без мети збуту, для особистого вживання на горищі вищевказаного будинку. 22 серпня 2007 року приблизно о 18-й годині 20 хвилин при проведенні обшуку вказаного будинку працівниками міліції був виявлений та вилучений вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб в кількості 21 477,65 г, тобто, в особливо великих розмірах.
Крім цього, в кінці серпня 2007 року отримавши від невстановленої особи паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_2 НОМЕР_2, достовірно знаючи, що він перебуває в розшуку, ОСОБА_1 з метою ухилення від кримінальної відповідальності за раніше вчинений ним злочин і переховування від органів досудового слідства, в своїй квартирі АДРЕСА_2 вклеїв у вищевказаний паспорт свою фотографію на першу сторінку другого аркушу цього паспорта, підробивши таким чином вказаний документ.
В період з серпня 2007 року по 23 липня 2008 року ОСОБА_1 використовував підроблений ним паспорт на ім'я ОСОБА_2, проживаючи під анкетними даними останнього і переховуючись від органів досудового слідства. 23 липня 2008 року приблизно о 23-й годині ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції на залізничному вокзалі станції Горлівка в Центрально-міському районі міста Горлівки і представився працівникам міліції громадянином ОСОБА_2, пред'явивши в якості документа, що підтверджує його особу, вищевказаний паспорт на ім'я ОСОБА_2
В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу повернути на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушенням вимог ст.334 КПК України. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку наявним у справі доказам, внаслідок чого безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України і перекваліфікував дії ОСОБА_1 зі ст.307 ч.3 на ст.309 ч.3 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Каушана, який підтримав апеляцію прокурора, що її подав, думку засудженого ОСОБА_1 про необхідність відхилення апеляції і залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ст.ст.358 ч.1 і 358 ч.3 КК України в апеляції не оспорюється і відповідно до вимог ст.365 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляції прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України не можуть бути визнані обгрунтованими.
Органом досудового слідства ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення у збуті останнім 5 серпня 2007 року в лісопосадці біля Короленківських ставків в місті Горлівці громадянину ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу в кількості 0,72 г, за який ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 грошову винагороду.
Як під час досудового слідства, так і при розгляді справи судом засуджений ОСОБА_1 не визнавав своєї вини у вчиненні збуту наркотичного засобу ОСОБА_3 і стверджував, що він не знає ОСОБА_3 і ніколи не збував останньому наркотичних засобів.
В обґрунтування зазначеного обвинувачення слідчий послався на показання свідка ОСОБА_3
Однак показання цього свідка є непослідовними, суперечливими і такими, що не узгоджуються з іншими доказами у справі.
Так, в своїх первинних показаннях під час досудового слідства свідок ОСОБА_3 пояснював, що 5 серпня 2007 року в лісопосадці біля Короленківських ставків він зустрівся з чоловіком на ім'я ОСОБА_1, прізвище та місце проживання якого йому невідомі. ОСОБА_1 сказав, що може продати марихуану за ціною 600 гривень за стакан і він, тобто ОСОБА_3, придбав у ОСОБА_1 стакан марихуани (т.1 а.с.11-12).
У цей же день, тобто 22 серпня 2007 року слідчий звернувся до суду з поданням про проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 і в обгрунтування подання послався на те, що ОСОБА_3 вказав у своїх показаннях про придбання ним марихуани у чоловіка на ім'я ОСОБА_1, який проживає за вищевказаною адресою (т.1 а.с.21, 22), що не відповідає змісту вищенаведених показань ОСОБА_3, згідно яких йому було невідоме місце проживання ОСОБА_1 і про вищевказаний будинок АДРЕСА_1 він в своїх показаннях взагалі не згадував.
В своїх наступних показаннях під час досудового слідства, що викладені в протоколі його допиту від 4 вересня 2007 року, свідок ОСОБА_3 також пояснював, що йому невідоме місце проживання ОСОБА_1 і він також не згадував про вищевказаний будинок (т.1 а.с.73).
В судовому засіданні від 20 травня 2009 року свідок ОСОБА_3 заявив, що він з ОСОБА_1 не знайомий і що свої показання на досудовому слідстві про придбання ним марихуани у ОСОБА_1 він дав на пропозицію працівників міліції, які пообіцяли не притягати його до відповідальності за виявлені у нього, тобто у ОСОБА_3, наркотичні засоби, в разі дачі ним показань про придбання ним цих наркотичних засобів у ОСОБА_1 (т.1 а.с.240-243).
Після того як суд повідомив прокурора про необхідність проведення перевірки тверджень свідка ОСОБА_3 про дачу ним неправдивих показань під час досудового слідства у зв'язку із застосування щодо нього незаконних дій з боку працівників міліції і проведення такої перевірки, свідок ОСОБА_3 знову змінив свої показання і в своїх наступних показаннях в судових засіданнях став стверджувати про те, що виявлені у нього наркотичні засоби йому збув ОСОБА_1 і що свої попередні показання в судовому засіданні він давав внаслідок висловлювання йому погроз з боку невідомих осіб, які зажадали щоб він дав показання про непричетність ОСОБА_1 до збуту йому наркотичного засобу (т.1 а.с.249, т.2 а.с.122-124).
У той же час, як встановлено судом, не зважаючи на те, що у ОСОБА_3 працівники міліції дійсно виявили наркотичний засіб - марихуану в кількості 0,72 г, він так і не був притягнутий ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, і ця обставина була розцінена судом як така, що узгоджується з вищенаведеними показаннями свідка ОСОБА_3 в судовому засіданні про неправдивість його показань під час досудового слідств про причетність ОСОБА_1 до збуту йому наркотичного засобу і про причини давання ним цих неправдивих показань.
Крім цього, показання свідка ОСОБА_3 про придбання ним у ОСОБА_1 марихуани в кількості одного стакану фактично не взяті до уваги і органом досудового слідства, оскільки в вину ОСОБА_1 поставлено збут марихуани в кількості 0,72 г, тобто, в кількості, виявленій у ОСОБА_3, а не в тій кількості, про яку пояснював свідок ОСОБА_3 згідно протоколів його допиту. Розмір грошової винагороди яку отримав ОСОБА_1 від свідка ОСОБА_3 за збутий наркотичний засіб, останній так і не зміг вказати і ОСОБА_1 слідчим було пред'явлено неконкретне обвинувачення про отримання ним грошової винагороди від ОСОБА_3 без встановлення її розміру.
З урахуванням показань свідка ОСОБА_4 - власника будинку АДРЕСА_1, про те, що ключ від цього будинку він передав ОСОБА_1 для користування будинком 14-15 серпня 2007 року, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість повідомлення ОСОБА_1 5 серпня 2007 року свідку ОСОБА_3 про проживання ОСОБА_1 в цьому будинку, а також про неможливість використання ОСОБА_1 цього будинку на початку серпня 2007 року, для зберігання наркотичного засобу, який був виявлений працівниками міліції в цьому будинку 22 серпня 2007 року.
З урахуванням вищенаведених непослідовності та суперечливості показань свідка ОСОБА_3 і неузгодженості його показань з іншими доказами та обставинами справи, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що показання цього свідка не можуть бути визнані доказом вини ОСОБА_1 у збуті останнім наркотичного засобу ОСОБА_3.
Тому не можуть бути визнані обгрунтованими доводи апеляції прокурора про те, що показання свідка ОСОБА_3 суд мав розцінити як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні останнім збуту наркотичного засобу.
Інші докази, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 збуту наркотичного засобу ОСОБА_3 5 серпня 2007 року, у справі відсутні.
Також обгрунтованими є висновки суду про відсутність достовірних доказів наявності умислу у ОСОБА_1 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) в кількості 21 477,65 г, тобто, в особливо великих розмірах, який він придбав, виготовив та зберігав в будинку АДРЕСА_1.
Наявність такого умислу ОСОБА_1 заперечував як під час досудового слідства, так і при розгляді справи судом, стверджуючи, що він, виявивши кущі дикоростучої коноплі, зірвав ці кущі, переніс їх в будинок для висушування з метою подальшого особистого вживання.
Як вбачається з протоколу обшуку, фототаблиці до цього протоколу, а також висновку судово-хімічної експертизи і фототаблиці до цього висновку, виявлені та вилучені у ОСОБА_1 рослини коноплі представляли собою суміш листя різного розміру та ступеню подрібненості, а також відносно масивних стебел та гілок рослин коноплі, які не подрібнені, а поламані на відносно великі (довгі) частини. Ці стебла та гілки становили значну частину виявленого у ОСОБА_1 наркотичного засобу й обумовили його значну вагу, тобто, особливо великий розмір. Такий стан рослин конопель, виявлених та вилучених у ОСОБА_1, відсутність ознак їх сортування та фасування є нехарактерним для наркотичної речовини, що виготовлена та зберігалася з метою збуту.
Доводи апеляції прокурора про те, що доказом умислу ОСОБА_1 на збут наркотичного засобу є висновок наркологічної експертизи про те, що ОСОБА_1 не страждає на наркоманію і не потребує примусового лікування, не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки в цьому ж висновку визнано встановленим вживання ОСОБА_1 наркотичних засобів (канабіноідів) із шкідливими наслідками. Крім цього, в матеріалах справи наявний протокол медичного огляду від 23 серпня 2007 року, згідно якого ОСОБА_1 у цей день перебував у стані наркотичного сп'яніння внаслідок вживання «канабіноідів» (т.1 а.с.29, 128).
Наведені висновки наркологічної експертизи та дані протоколу медичного огляду, навпаки, узгоджуються з показаннями ОСОБА_1 про те, що він вживав марихуану і виявлений у нього наркотичний засіб він придбав і виготовив для особистого вживання.
За відсутності будь-яких інших доказів, які б підтверджували наявність умислу ОСОБА_1 на збут наркотичного засобу, сам по собі особливо великий розмір наркотичних засобів, які він придбав, виготовив та зберігав, не є достатнім доказом того, що ці дії ОСОБА_1 вчинив з метою збуту.
Тому з урахуванням всіх наведених обставин суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про недоведеність вини ОСОБА_1 у збуті ним наркотичного засобу ОСОБА_3 і необхідність виправдання ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України, а також про придбання, виготовлення та зберігання засудженим особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах без мети збуту і необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 зі ст.307 ч.3 на ст.309 ч.3 КК України.
Не можуть бути визнані обгрунтованими й доводи апеляції прокурора про допущену судом першої інстанції суперечливість позиції засудженого у вироку щодо обсягу визнання ОСОБА_1 своєї вини і порушення тим самим вимог ст.334 КПК України. Згідно змісту вироку, після наведення обставин вчинення злочинів, визнаних судом доведеними, суд зазначив про визнання засудженим вини у вчиненні саме цих злочинів, тобто, встановлених судом, а не тих, які були поставлені йому в вину органом досудового слідства. Тому ніяких істотних суперечностей у висновках суду, викладених у вироку, не вбачається.
Таким чином, доводи апеляції прокурора про невідповідність вироку фактичним обставинам справи і про порушення вимог ст.334 КПК України при його постановленні, не можуть бути визнані обгрунтованими, у зв'язку з чим підстави для задоволення цієї апеляції і скасування вироку відсутні.
Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Центрально-міського районного суду міста Горлівки Донецької області від 11 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.
Судді: