Дело № 10/0590/2048/12 Судья 1-ой инстанции: Бродников С.А.
Категория: ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик: Левандович А.А.
20 июля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Левандовича А.А.
судей Акуленко В.В., Зализняк Р.Н.
с участием прокурора Минькова А.Ю.
защитника: ОСОБА_1
осужденного ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора, защитника ОСОБА_1, действующего в интересах осужденного ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_2 на приговор Новогродовского городского суда Донецкой области от 22 декабря 2011 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Горловка Донецкой области, гражданин Украины, с неполным средним образованием, женат, имеет сына ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее судим: 15.07.2005 года Калининским районным судом г. Горловки Донецкой области по ч.3 ст.307, ст. 69 УК Украины к 6 (шести) годам лишения свободы с конфискацией имущества, освобожден 17.11.2008 года условно-досрочно на 1 (один) год 5 (пять) месяцев 15 (пятнадцать) дней, проживает по адресу: АДРЕСА_1,
осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к 6 (шести) годам лишения свободы с конфискацией в доход государства всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности,
Согласно приговору, ОСОБА_2, будучи ранее судимым за совершение умышленных преступлений, в том числе и за преступления связанные с незаконным оборотом наркотических средств и судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке, на путь исправления не стал и вновь совершил умышленное преступление, связанное с незаконным оборотом психотропных веществ, выразившееся в том, что он 16 мая 2011 года, примерно в 22 часа 35 минут в г. Новогродовка Донецкой области в ходе проведения первого этапа оперативной закупки, находясь на пересечении улиц Мичурина и 40 лет Октября, незаконно, повторно, умышленно, из корысти сбыл покупателю 2,141 г. жидкости, содержащей 0,155 г. особо опасного психотропного вещества - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфитамин), за которое покупатель расплатился, полученными от работников милиции, денежными средствами в сумме 50 гривен.
16 мая 2011 года в 22 часа 40 минут покупатель добровольно выдал работникам милиции 2,141 г. жидкости, содержащей 0,155 г. особо опасного психотропного вещества, приобретенного у ОСОБА_2 в ходе проведения первого этапа оперативной закупки.
Кроме того, ОСОБА_2, 22 июня 2011 года в 10 часов 35 минут в г. Новогродовка Донецкой области, находясь возле магазина «Гурман», расположенного в доме № 25 по ул. 40 лет Октября, в ходе проведения второго этапа оперативной закупки, незаконно, повторно, умышленно сбыл покупателю 2,011 г. жидкости, содержащей 0,227 г. особо опасного психотропного вещества - кустарно приготовленный препарат эфедрина, псевдоэфидрина или препаратов их содержащих (метамфитамин), за которое покупатель расплатился полученными от работников милиции активированными денежными средствами в сумме 50 гривен одной купюрой (№ ЕИ 0606222).
22 июня 2011 года в 10 часов 35 минут покупатель добровольно выдал работникам милиции 2,011 г. жидкости, содержащей 0,227 г. особо опасного психотропного вещества, приобретенного у ОСОБА_2, в ходе проведения второго этапа оперативной закупки.
22 июня 2011 года в период времени с 10 часов 35 минут по 11 часов 05 минут работниками милиции в ходе личного досмотра ОСОБА_2, в левой руке были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 50 гривен, одной купюрой (№ ЕИ 0606222).
В апелляции:
- прокурор, принимавший участие в деле просит приговор суда первой инстанции отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Указывает, что суд при постановлении приговора, не дал надлежащей оценки доказательствам, собранным в ходе досудебного следствия и не проверил алиби осужденного. Кроме этого, считает, что в ходе судебного следствия суду необходимо было назначить повторную судебно - химическую экспертизу для определения - какое именно количество психотропного вещества - метамфитамина сбывал ОСОБА_2
- защитник ОСОБА_1, действующий в интересах осужденного ОСОБА_2, приговор просит отменить, производство по делу прекратить. Считает, что приговор является незаконным из-за несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, то есть выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и считает, что вина осужденного не доказана. Суд не дал надлежащей оценки доказательствам, которые исследованы в судебном заседании.
- осужденный ОСОБА_2 просит приговор суда отменить. Считает, что обвинительный приговор, вынесенный судом первой инстанции является незаконным, поскольку имеет место неполнота судебного следствия и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Заслушав доклад судьи, выяснив мнение прокурора, который просил приговор отменить приговор, так как в связи с изменениями в списках об особо опасных психотропных веществах необходимо установить какое именно вещество и количество психотропного вещества - метамфитамина сбывал ОСОБА_2, а дело направить на новое судебное рассмотрение, выслушав защитника и осужденного ОСОБА_2, которые поддержали доводы своих апелляций и просили приговор суда отменить, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает апелляции прокурора, защитника ОСОБА_1, действующего в интересах осужденного ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_2 - подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно требований ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, установить обстоятельства, которые изобличают, а также которые оправдывают обвиняемого.
В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании и оценивает по своему внутреннему убеждению, которое основывается на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, руководствуясь законом. Законным является приговор, постановленный при условии правильного применения уголовного закона и соблюдения уголовно - процессуального закона при проведении досудебного следствия по делу.
Коллегия судей отмечает, что по данному делу указанные требования закона при проведении досудебного следствия и рассмотрении дела судом не соблюдены, обстоятельства дела исследованы поверхностно, доказательства надлежащим образом не исследовались, а часть их получена и исследована с существенным нарушением уголовно - процессуального закона.
Так, суд первой инстанции пришел к выводу, что виновность ОСОБА_2 в совершении преступлений, за которые был осужден, подтверждается проведенными оперативными закупками у него наркотических средств оперативным покупателем, которые проведены 16 мая 2011 года и 22 июня 2011 года.
Коллегия судей отмечает, что оперативные закупки проводились на основании постановления о проведении оперативной закупки психотропного вещества от 4 апреля 2011 года в два этапа, которое поручалось лицу под псевдонимом ОСОБА_3, однако письменное согласие в нарушение п. 1.5 Инструкции о проведении оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обращению, у физических и юридических лиц, независимо от форм собственности /далее Инструкция/, получено не было и в материалах дела отсутствует
В нарушение п.п. 1.7, 2.1 Инструкции, в постановлении об оперативной закупке не указано количество вещества, которое покупается, а также не указывается о порядке проведения закупки, в частности с задержанием либо без задержания продавца.
Кроме того, в соответствии со ст. 9, 9-1 Закона Украины «Об оперативно - розыскной деятельности» и п. 1.4 Инструкции, в каждом случае, при наличии оснований для проведения оперативно - розыскной деятельности, заводятся оперативно - розыскные дела, в рамках которого проводится оперативная закупка. В материалах дела отсутствуют какие - либо доказательства, подтверждающие факт проведения оперативной закупки психотропного вещества в рамках оперативно - розыскного дела, которое было заведено в отношении ОСОБА_4
В тоже время, составленные акты осмотра покупателя и вручения денежных средств покупателю, не отвечают требованиям п.п. 2.4; 2.5 Инструкции. Указанные акты должны быть подписаны двумя оперативными работниками, а по данному делу данные акты подписаны одним оперативным работником. Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения - где получены денежные средства оперативным работником для проведения оперативной закупки психотропного вещества и какими купюрами.
Вышеуказанные обстоятельства вызывают обоснованные сомнения в законности проведения оперативных закупок у гр. ОСОБА_2
Также, коллегия судей отмечает, что доводы защиты в апелляции заслуживают внимание, так как суд не дал надлежащей правовой оценки доказательствам в приговоре, которые были исследованы в судебном заседании и положены в основу обвинительного приговора.
Так, свидетель ОСОБА_5 в своих показаниях указала, что была приглашена понятой при задержании ОСОБА_2 и в ее присутствии предъявил деньги. В это время второго понятого не было. При пересчете и переписывании купюр, которые были обнаружены и изъяты у ОСОБА_2, работники милиции не обращали ее внимание на номера купюр и она подписала протокол, не сличая номера купюр, которые были обнаружены у ОСОБА_2
В тоже время, свидетель ОСОБА_6 в своих показаниях пояснил суду, что он был приглашен работниками милиции в качестве понятого и в его присутствии ОСОБА_2 предъявил деньги, которые работники милиции начали пересчитывать и переписывать покупюрно. Номер денежных купюр не проверял и не сравнивал.
Суд в приговоре не дал надлежащей правовой оценки противоречивым показаниям указанных свидетелей и положил их в основу обвинительного приговора как доказательство, что является нарушением уголовно - процессуального закона, влекущего нарушения права на защиту.
Также судом не дана надлежащая правовая оценка показаниям свидетеля ОСОБА_7, который принимал участие в оперативной закупке как оперативный покупатель. В своих показаниях свидетель указал, что дважды принимал участие в оперативной закупке психотропного вещества у ОСОБА_2 и проводил закупку в дневное время дважды.
В тоже время, в материалах дела имеются материалы, свидетельствующие о проведении оперативной закупки у ОСОБА_2 в 22 час. 30 мин., однако суд не дал данному обстоятельству, надлежащей правовой оценки показаниям свидетеля ОСОБА_7
Кроме того, суд, допрашивая ОСОБА_7 как оперативного покупателя, не удостоверил его личность как лица, участвовавшего в проведении оперативной закупки в качестве оперативного покупателя по данному делу, что является существенным нарушением уголовно - процессуального закона и не проверил его показания с достаточной полнотой, однако положил в основу обвинительного приговора.
Суд, в мотивировочной части приговора, изложил обвинение, в пределах которого рассматривал уголовное дело, признанного судом доказанным, при этом не указал - какой конкретно оперативный покупатель производил закупку наркотических средств, то есть не указано фамилия и инициалы покупателя, что является нарушением уголовно - процессуального закона, влекущим нарушение права на защиту.
Кроме того, в обвинении, признанного судом доказанным, суд в мотивировочной части приговора указал, что ОСОБА_2 совершил сбыт психотропного вещества - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих. Данное психотропное вещество указано и в обвинении органа досудебного следствия, которое было предъявлено ОСОБА_2.
В соответствии Постановлением Кабинета Министров Украины №796 от 27 июля 2011 года внесены изменения в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины 6 мая 2000 года №770, согласно которым из таблицы 1 списка №1 исключена позиция «кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, финелпропаноламина (ФПА, норфедрин) или препаратов, их содержащих.
В связи с указанными изменениями закона, для определения, является ли изъятое у ОСОБА_2 вещество психотропным, и каким именно, возникает необходимость в проведении дополнительной судебно-химической экспертизы.
Согласно ст. 64 УПК Украины подлежат доказыванию в уголовном процессе: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).
В соответствии с требованиями ст.132 УПК Украины и п.10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.10.03 «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве» в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны эти обстоятельства, в частности: время, место и другие обстоятельства совершения преступления.
Таким образом, коллегия судей считает, что как органом досудебного следствия, так и судом не установлено с достаточной полнотой фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка доказательствам, приведенным в подтверждение обвинения, признанного судом доказанным. Кроме того, фактически не установлено к какому виду психотропных веществ относится вещество, изъятое при проведении оперативных закупок. В связи с допущенными нарушениями уголовно - процессуального закона органом досудебного следствия, при проведении досудебного следствия, а также судом, которые являются существенными и влекут нарушение права на защиту, поэтому приговор подлежит отмене с направлением дела для производства дополнительного расследования, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения, тщательно проверить все доводы ОСОБА_2, законность и обоснованность проведения оперативных закупок, а также другие обстоятельства дела, назначить дополнительную судебно - химическую экспертизу с целью установления, является ли изъятое вещество психотропным веществом и каким именно, и в каком количестве, а также выполнить иные действия, направленные на установление истины по делу.
Коллегия судей отмечает, что с учетом обстоятельств дела и личности ОСОБА_2, меру пресечения необходимо оставить прежней - содержание под стражей и оснований для изменения на иную меру пресечения, не связанную с изоляцией от общества, не усматривает. При новом рассмотрении, если будет доказана вина в прежнем объеме, назначенное наказание не считается мягким.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.365-367 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции прокурора, принимавшего участие в деле, защитника ОСОБА_1, действующего в интересах осужденного ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_2 на приговор Новогродовского городского суда Донецкой области от 22 декабря 2011 года удовлетворить частично.
Приговор Новогродовского городского суда Донецкой области от 22 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_2 - отменить и дело направить прокурору для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения в отношении осужденного ОСОБА_2 оставить прежнюю - содержание под стражей в СИЗО № 5 УГДУВИН в Донецкой области.
Судьи: