3
Справа № 11/0590/2533 Головуючий в 1 інстанції: Трінька О.В.
Категорія ч.1 ст. 309 КК Доповідач Смірнова В.В.
11 вересня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області
в складі:
головуючого Смірнової В.В.
членів суду Мозговенко В.В., Ковалюмнус Е.Л.
за участю:
прокурора Єроклінцевої Н.С.
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, на вирок Петровського районного суду м. Донецька від 4 травня 2012 року.
Цим вироком,
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Донецька, громадянин України, не одружений, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, засуджений 20.09.2010 року вироком Петровського р/с м.Донецька за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки,
засуджений за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частково не відбуту частку покарання за вироком Петровського р/с м. Донецька від 20.09.2010 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно з вироком, у серпні 2011 року точний час у ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_3, діючи умисно, з метою незаконного придбання наркотичного засобу для особистого споживання без мети збуту, перебуваючи в лісосмузі, розташованої біля вул. Родникової в Петровському районі м. Донецька, зірвав верхні частини одного дикозростаючого куща коноплі. Після цього, пішки направився до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1. Потім, ОСОБА_3, перебуваючи за вищевказаною адресою, помістив зірвані частини куща коноплі в мікрохвильову піч, для того, щоб вони висохли. Після цього роздрібнив висохлі частини куща коноплі за допомогою сита і помістив у поліетиленовий пакет, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс. Після
чого ОСОБА_3, діючи умисно, став незаконно зберігати в коморі і у сараї за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб для особистого споживання без мети збуту до 13 години 30 хвилин 04.11.2011 року.
4 листопада 2011 р. до підсудного додому приїхали співробітники міліції і запропонували проїхати з ними у Петровський РВ ДМУ, пояснивши при цьому, що в жовтні 2011 р. по вул. Вересаєва була здійснена крадіжка, і крадене майно ймовірно знаходиться в нього. Перебуваючи в Петровському РВ, працівники міліції пояснили, що їм так само відомо, що у ОСОБА_3 за місцем проживання зберігається наркотична речовина. Після цього без застосування з боку працівників міліції заходів психологічного і фізичного впливу до підсудного, з його добровільного письмового дозволу і в присутності двох понятих в ході огляду двору будинку, що належить ОСОБА_3, у сараї було виявлено наркотичну речовину «коноплі», що підтверджується висновком експерта хімічної експертизи №2019 від 25.11.2011 року, згідно з яким подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 17,5 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса каннабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 16,2 г. (17,2 г - у перерахунку на початково представлену речовину). Речовина рослинного походження зеленого кольору масою 19,1 г (на первинному дослідженні було представлено 20,6 г речовини) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса каннабіса в перерахунку на суху речовину становить 15,1 г (16,1 Г - у перерахунку на початково представлену речовину).
В апеляції прокурор ставить питання про скасування вироку суду, посилаючись на неправильне застосування до засудженого вимог ст. 71 КК України і направлення справи на новий розгляд до Петровського районного суду м. Донецька в іншому складі суду. Вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано, що раніше за вироком 20.09.2010 ОСОБА_3 було призначено покарання за ст. 289 ч. 2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням 3 роки, а остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідача, заслухавши думку засудженого ОСОБА_3, який заперечував проти доводів апеляції, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.
Суд першої інстанції припустився помилки при застосуванні вимог ст. 71 КК, що регулює призначення покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 20.09.2010 року вироком Петровського р/с м. Донецька за ст. 289 ч. 2 КК України засуджено до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки (т.1 а.с. 83-84).
Судом першої інстанції ОСОБА_3 призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, із застосуванням принципів ч. 4 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до цього покарання частину невідбутого покарання за вироком Петровського р/с м. Донецька від 20.09.2010 року, за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Таким чином, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України ОСОБА_3 призначено помилкове остаточне покарання.
Враховуючі викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню. Вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи суду належить врахувати вимоги ст. 71 КК, прийнявши до уваги всі доводи апелянта.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів
Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, задовольнити .
Вирок Петровського районного суду м. Донецька від 4 травня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Судді: