1[1]
10 грудня 2012 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого суддіБоголюбської Л.Б.,
суддів Осіпової Л.О., Дзюбіна В.В.,
за участю прокурора Ємця А.А.,
обвинуваченої ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією обвинуваченої ОСОБА_1 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2012 року.
Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянки України, працюючої заступником начальника управління
освіти Дніпровської РДА у м. Києві, зареєстрованої за адресою:
АДРЕСА_1
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 1 ст. 366, ч.3 ст. 365 КК України, повернута прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в умисному знищенні в особистих інтересах офіційного документу, у вчиненні службового підроблення шляхом підробки офіційного документа та у перевищенні службових повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, які скоєні нею за наступних обставин.
Відповідно до розпорядження № 95 - К від 15 лютого 2011 року голови Дніпровської районної в м. Києві Державної адміністрації ОСОБА_1 була призначена на посаду заступника начальника Управління освіти Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації. За своїм статусом вона є державним службовцем 6 категорії 11 рангу.
Згідно до наказу № 99 від 23 лютого 2011 року ОСОБА_1 призначена головою комітету з конкурсних торгів Управління освіти Дніпровської районної в м. Києві Державної адміністрації.
Відповідно до посадової інструкції заступника начальника Управління освіти Дніпровської районної в м. Києві Державної адміністрації, затвердженої 09 березня 2011 року, та положення про комітет з конкурсних торгів Управління освіти Дніпровської районної в м. Києві Державної адміністрації, затвердженого 23 березня 2011 року, ОСОБА_1 обіймала на вказаному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків, тобто була службовою особою.
10 березня 2011 року в актовій залі приміщення Управління освіти за адресою: м. Київ, проспект Миру, 6 - А відбулися відкриті торги по закупівлі „Масла вершкового" код 15.51.3, в яких брало участь 5 учасників: ТОВ „ Руол Стандарт", ПАТ „ Дніпрянка", ТОВ „ Бізнес плюс ЛТД", ТОВ „ Фірма Фавор" та ПП „ Укрпродпостач - КБ".
В присутності всіх членів тендерного комітету та учасників процедури закупівлі голова тендерного комітету ОСОБА_1 повідомила про кількість пропозицій, що надійшли від учасників торгів, та почала розкривати конверти з тендерною документацією підприємств - учасників. Після того, як ОСОБА_1 розкривала кожен з конвертів, вона зачитувала суму пропозиції учасника торгів. За результатом оголошення пропозицій учасників торгів секретар тендерного комітету ОСОБА_4 вносила оголошені ОСОБА_1 пропозиції до протоколу розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року.
Після оголошення усіх пропозицій та внесення їх до протоколу цей протокол підписали учасники торгів, усі члени тендерного комітету та голова комітету ОСОБА_1 Усі розкриті пропозиції учасників торгів разом з протоколом їх розкриття забрала до себе в кабінет секретар тендерного комітету ОСОБА_4 і у триденний термін подала до сайту державних закупівель інформацію щодо результатів проведення торгів по закупівлі „Масла вершкового" код 15.51.3, в якій сума пропозиції ТОВ „ Фірма Фавор" складала 1 852 200, 00 грн.
20 березня 2011 року, завіряючи копії документів та звіряючи їх з оригіналами для надання копій до Головного Управління фінансового аудиту КМДА, ОСОБА_1 була виявлена розбіжність між тендерною документацією ТОВ „ Фірма Фавор", яку їй напередодні надала ОСОБА_4, акцептом тендерної пропозиції та протоколом розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року, а саме: пропозиція ТОВ „ Фірма Фавор" у протоколі розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року була зазначена в сумі 1 852 200, 00 грн., хоча в акцепті та тендерній документації пропозиція ТОВ „ Фірма Фавор" була зазначена в сумі 2 592 000, 00 грн.
За результатами з'ясування обставин виникнення розбіжностей ОСОБА_1 та ОСОБА_4 було прийнято рішення щодо можливої технічної помилки при складанні самого протоколу розкриття тендерних пропозицій від 10.03.2011 року.
В подальшому, всупереч вимогам п.2 ч.1 ст. 30 Закону України „ Про здійснення державних закупівель", відповідно до яких торги повинні бути визнані такими, що не відбулися у разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, та в порушення ч.3 ст. 27 Закону України „ Про здійснення державних закупівель", згідно до якої під час розкриття пропозицій конкурсних торгів ціна кожної пропозиції вноситься до протоколу розкриття тендерних пропозицій, за допомогою замазування коректором було внесено виправлення в частині заміни пропозиції ТОВ „ Фірма Фавор" з 1 852 200, 00 грн. на 2 592 000, 00 грн.. З виправленого протоколу було зроблено ксерокопію та в подальшому подано до Головного Управління фінансового аудиту КМДА.
За вказівкою ОСОБА_1 ОСОБА_4 було заново перероблено протокол розкриття тендерних пропозицій із пропозицією ТОВ „ Фірма Фавор" в сумі 2 592 000, 00 грн.
На переробленому протоколі № 60 від 10.03.2011 року усіма членами тендерного комітету, окрім юрисконсульта ОСОБА_5, було повторно поставлено підписи. Цей протокол також було підписано представниками ТОВ „ Фірма Фавор" ОСОБА_6 та ПП „ Укрпродпостач - КБ" ОСОБА_7
13 квітня 2011 року старшим оперативним уповноваженим ОВО Управління СБУ у м. Києві ОСОБА_8 згідно з листом Управління СБ України в м. Києві № 51/7/1 - 2064 від 12.04.2011 року проводилася перевірка дотримання Управлінням освіти Дніпровської РДА в м. Києві вимог чинного законодавства в сфері державних закупівель, в ході якої було виявлено виправлення коректором протоколу розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року. Цей протокол ОСОБА_8 надав ОСОБА_1, щоб остання зняла з протоколу ксерокопію.
З метою уникнення відповідальності за порушення вимог Закону України „ Про здійснення державних закупівель", перебуваючи в приміщенні Управління освіти Дніпровської РДА в м. Києві, яке розташоване в м. Києві по проспекту Миру, 6 - А, упевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_1, діючи умисно, розірвала протокол розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року на дрібні частки та викинула їх у смітник, чим довела свій злочинний намір направлений на знищення офіційного документу до кінця.
Того ж дня, в ході перевірки, заступник начальника Управління освіти Дніпровської РДА в м. Києві ОСОБА_1, розуміючи, що в її кабінеті знаходиться перероблений протокол розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року без наявних в ньому підписів учасників тендеру по закупівлі „Масла вершкового" код 15.51.3, перебуваючи в своєму кабінеті, який розташований в приміщенні Управління освіти Дніпровської РДА в м. Києві по проспекту Миру, 6 - А, з метою введення працівника СБУ ОСОБА_8 в оману підробила протокол розкриття тендерних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року шляхом підробки підписів учасників тендерної процедури ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11
Крім того, 04.01.2011 року Управлінням освіти Дніпровської РДА в м. Києві з метою забезпечення безперебійного харчування дітей, посилаючись на пункт 4.1 Закону України „ Про внесення змін до розділу „Прикінцеві положення" Закону України „ Про здійснення державних закупівель" щодо безперервного забезпечення харчування особового складу Збройних сил України, учнів ( студентів) навчальних закладів та дітей, було укладено договір № 01 з ТОВ „ Руол Стандарт" на закупівлю „Масла вершкового", код 15.51.3, для постачання продукції в заклади освіти Дніпровського району в період з 04 січня по 31 березня 2011 року на суму 677 880, 00 грн. Проте, цей договір не був прийнятий для виконання Головним управлінням Державного казначейства України в м. Києві через перевищення максимально дозволеної суми договору при умові не проведення тендерної процедури.
З огляду на викладене, Управлінням освіти Дніпровської РДА в м. Києві 04 січня 2011 року повторно було укладено договір № 01 на закупівлю „ Масла вершкового", код 15.51.3, на загальну суму 99 938, 88 грн. для постачання продукції в заклади освіти в період з 04.01.2011 року по 31.01.2011 року.
Однак, всупереч вимогам договору № 01 від 04.01.2011 року ТОВ „ Руол Стандарт" поставило „Масло вершкове" в заклади освіти Дніпровського району м. Києва протягом січня - березня 2011 року на загальну суму 480 518, 01 грн. Але Управлінням освіти Дніпровської РДА в м. Києві в межах укладеного договору № 01 від 04.01.2011 року на розрахунковий рахунок ТОВ „ Руол Стандарт" було перераховано лише 99 938, 88 грн. за постачання останніми продукції в заклади освіти Дніпровського району м. Києва.
29 березня 2011 року за результатами проведення відкритих торгів Управлінням освіти Дніпровської РДА з ТОВ „ Фірма Фавор" укладено договір № 9/1133 на закупівлю „ Масла вершкового" на загальну суму 2 592 000, 00 грн.
Цього ж дня, всупереч вимогам пп. 5.2, 5.3 договору № 9/1133 від 29.03.2011 року, згідно до яких поставка товару здійснюється згідно поданих заявок закладами освіти району протягом одного місяця і місцем поставки є заклади освіти Дніпровського району м. Києва, в порушення вимог ст. 629 Цивільного кодексу України, відповідно до якої договір є обов'язковим до виконання, в рамках вказаного договору ТОВ „ Фірма Фавор" поставило безпосередньо в Управління освіти Дніпровської РДА за адресою м. Київ, проспект Миру, 6 - А масло вершкове загальною вагою 6309, 00 кг на загальну суму 363 398, 40 грн.
ОСОБА_1, усвідомлюючи порушення умов договору № 9/1133 від 29.03.2011 року, діючи умисно, з метою подальшої передачі „Масла вершкового" ТОВ „ Руол Стандарт", не будучи матеріально - відповідальною особою, явно перевищуючи надані їй службові повноваження, підписала накладну № 34 - 10 від 29.03.2011 року про отримання від ТОВ „ Фірма Фавор" „Масла вершкового" загальною вагою 6309, 00 кг на суму 363 398, 40 грн.
Реалізуючи свій умисел на передачу „ Масла вершкового" ТОВ „ Руол Стандарт", в порушення ч.4 ст. 16 Бюджетного кодексу України, згідно до якої бюджетна установа не має права здійснювати запозичення у будь - якій формі ( крім випадків, передбачених цим Кодексом) або надавати юридичним чи фізичним особам кредити з бюджету ( якщо не встановлено відповідні бюджетні призначення на надання кредитів з бюджету), не будучи матеріально - відповідальною особою, явно перевищуючи свої службові повноваження, ОСОБА_1 підписала накладну № 1 від 29.03.2011 року про передачу „ Масла вершкового" від Управління освіти Дніпровської РДА в м. Києві ТОВ „Руол Стандарт" загальною вагою 6309, 00 кг на загальну суму 363 398, 40 грн.
На підставі підписаної з перевищенням своїх службових повноважень ОСОБА_1 накладної № 34 - 10 від 29.03.2011 року та накладних, згідно до яких ТОВ „Фірма Фавор" поставляло „Масло вершкове" до закладів освіти в рамках договору № 9/1133 від 29.03.2011 року, Управлінням освіти Дніпровської РДА в м. Києві впродовж 29 - 30 березня 2011 року перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ „ Фірма Фавор" грошові кошти в сумі 404 874, 67 грн.
Таким чином, внаслідок зазначених дій ОСОБА_1 була заподіяна матеріальна шкода державі в особі Управління освіти Дніпровської РДА в м. Києві на загальну суму 363 398, 40 грн., що в 250 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно є тяжкими наслідками.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковані органами досудового слідства відповідно за ч.1 ст. 357, ч. 1 ст. 366, ч.3 ст. 365 КК України.
Задовольняючи клопотання прокурора та повертаючи дану кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції в своїй постанові зазначив, що органами досудового слідства була допущена така неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду. Так, органами досудового слідства не з'ясовано, хто саме: ОСОБА_1, ОСОБА_4 - секретар комітету з конкурсних торгів, чи секретар - друкарка, яка готувала друкований текст протоколу, вносили за допомогою коректора виправлення в протокол тендерної процедури № 60 від 10.03.2011 року, що був написаний від руки, тоді як з формули пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення про службове підроблення вчинення цих дій ставиться в провину саме їй; органами досудового слідства на ТОВ „ Фірма Фавор" було вилучено лише один комп'ютер з метою перевірки можливості внесення змін до пропозиції ціни на конкурсних торгах, яка була подана 10.03.2011 року, тоді як в користуванні вказаного підприємства наявна і інша комп'ютерна техніка, яка могла бути використана для внесення таких змін щодо ціни і ця техніка не вилучалася і не перевірялася, проте така перевірка має значення для встановлення наявності чи відсутності такої ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, як особистий інтерес.
Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_1 заперечувала свою причетність до вчинення підписів учасників процедури розкриття тендерних пропозицій від 10.03.2011 року та знищення протоколу, посилаючись на те, що відразу після перевірки співробітником СБУ вона через поганий стан здоров'я перебувала на лікарняному, а до протоколу мали доступ і інші працівники Управління. ОСОБА_1 також стверджувала, що показання в ході досудового слідства давала під психологічним тиском працівників правоохоронних органів, але ці обставини органами досудового слідства не з'ясовувалися і не перевірялися, а суд позбавлений можливості їх перевірити.
В апеляції обвинувачена ОСОБА_1, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, просить постанову скасувати, справу повернути на новий судовий розгляду, посилаючись на те, що прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не мав права заявляти клопотання про направлення справи на додаткове розслідування через те, що, прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, фактично визнав та погодився, що досудове слідство проведено повно та всебічно і що всі обставини встановлені. Крім того, апелянт уважає, що висновок суду про неможливість усунути неповноту досудового слідства в ході судового розгляду є поспішним, бо судом першої інстанції не були вжиті всі необхідні заходи для усунення такої неповноти, і суд першої інстанції не позбавлений можливості шляхом більш ретельного допиту свідків, в тому числі ОСОБА_4 та секретаря - друкарки, самої обвинуваченої усунути суперечності в показаннях допитаних осіб, а для вилучення та перевірки іншої комп'ютерної техніки ТОВ „ Фірма Фавор" суд може надати судове доручення в порядку ст. 315 -1 КПК України 1960 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляції та уважав постанову законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст. 281 КПК України з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства повернення справи на додаткове розслідування може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута у судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи ( не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені речові докази для підтвердження чи спростування таких обставин; тощо).
Необхідність повернення справи на додаткове розслідування з підстав неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду справи, викликана тим, що під час судового слідства були встановлені нові обставини, які підлягають дослідженню.
Так, із показань свідка ОСОБА_4 в ході судового розгляду убачається, що виправлення коректором у протокол розкриття пропозицій від 10.03.2011 року вносила вона, або дівчина секретар - друкар, а не ОСОБА_1, тоді як з формулювання обвинувачення убачається, що за змістом вчинення цих дій ставиться в провину саме ОСОБА_1, хоч обвинувачення в цій частині не конкретизовано.
Залишилися не перевіреними дані, які можуть міститися в іншій комп'ютерній техніці ТОВ « Фірма Фавор», яка не вилучалася та по ній не проводилась технічна експертиза, тоді як обставини зазначення ціни пропозиції учасником конкурсних торгів до розкриття цих пропозицій чи після їх розкриття має істотне значення для підтвердження чи спростування посилань ОСОБА_1 на те, що в документації ТОВ « Фірми Фавор» на момент розкриття пропозиції була зазначена сума 2 592 000, 00 грн., а не сума в 1 852 200 грн., яка була вказана помилково в протоколі розкриття пропозицій 10.03.2011 року.
В судовому засіданні ОСОБА_1 заперечувала свою причетність до підробки підписів учасників конкурсних торгів ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у протоколі розкриття конкурсних пропозицій № 60 від 10.03.2011 року, та посилалась на те, що до вказаного протоколу, враховуючи, що вона перебувала на лікарняному, могли мати доступ інші особи. Ці обставини підлягають перевірці шляхом встановлення інших осіб, які можуть мати причетність до підробки протоколу, оскільки для проведення почеркознавчої експертизи були взяті тільки зразки підпису ОСОБА_1, а згідно висновків цієї експертизи із - за простоти будови досліджуваного підпису встановити ким саме були виконані підписи неможливо.
Крім того, у ході судового слідства ОСОБА_1 зазначила, що всі показання на досудовому слідстві вона давала під психологічним тиском з боку працівників правоохоронних органів, і ця обставина підлягає додатковій перевірці.
З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність повернення даної справи прокурору на додаткове розслідування, так як виявлена неповнота досудового слідства не може бути усунута в ході судового розгляду справи, оскільки для її усунення необхідно провести значний обсяг оперативно - розшукових заходів та слідчих дій, виконанням якого в судовому засіданні на суд фактично буде покладена функція органу досудового слідства щодо збирання доказів, що суперечить чинному кримінально - процесуальному закону, так як згідно до положень ч.7 ст. 16 -1 КПК України на суд покладається саме функція розгляду справи.
За таких обставин, посилання в апеляції обвинуваченої на можливість усунення недоліків досудового слідства в ході судового розгляду справи, що є підставою для скасування постанови суду, як про це вона просить у своїй апеляції, колегія суддів уважає необґрунтованими, а тому не убачає підстав для її задоволення.
Колегія суддів в порядку ст. 365 КПК України уважає необхіднім доповнити дану постанову суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до диспозиції ч.3 ст. 365 КК України обов'язковою ознакою складу злочину перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Відповідно до примітки до ст. 364 КК України тяжкими, в тому числі і в ст. 365 КК України, наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Як убачається з формулювання обвинувачення, внаслідок перевищення ОСОБА_1 своїх службових повноважень, які виразились у підписанні накладних про прийняття та передачу ТОВ «Руол Стандарт» масла вершкового загальною вагою 6 309, 00 кг, була заподіяна матеріальна шкода державі у особі Управління освіти Дніпровської РДА в м. Києві на загальну суму 363 398, 40 грн., яка є вартістю цього товару.
При цьому, поза увагою органів досудового слідства залишилась та обставина, що ТОВ « Руол Стандарт» в період часу з 4 січня до 31 березня 2011 року поставило масло вершкове до закладів освіти Дніпровського району м. Києва на суму 677 880, 00 грн., але за поставку цієї продукції підприємству було перераховано лише 99 938, 88 грн., тобто не оплаченою залишилась сума в 577 932, 12 грн.
За таких обставин, підлягає встановленню дійсна матеріальна шкода, яка заподіяна Управлінню освіти Дніпровської РДА м. Києва внаслідок порушення ч.4 ст. 16 Бюджетного кодексу України, як про це вказано у формулюванні обвинувачення, і чи заподіяна ця шкода безпосередньо діями ОСОБА_1
Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, -
Апеляцію обвинуваченої ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 6 вересня 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 365 КК України, змінити в порядку ст. 365 КПК 1960 року, доповнивши її вказівкою про необхідність з'ясування наявності чи відсутності матеріальної шкоди від дій ОСОБА_1, що є ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України.
В решті цю постанову залишити без зміни.
__________________ _________________ _______________
Боголюбська Л.Б. ДзюбінВ.В. Осіпова Л.О.
Справа №11/2690/2594/2012 Категорія КК: ч.3, ст. 365, ч.1 ст.366
Головуючий у першій інстанції Метелешко О.В.
Доповідач Боголюбська Л.Б.