[1]АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
13 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Мосьондза І.А.,
суддів Корнієнко Т.Ю., Полтавцевої Г.А.,
за участю прокурора Тертичного О.А.,
захисників ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, на вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 9 липня 2012 року,-
Вироком Солом'янського районного суду міста Києва від 9 липня 2012 року,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого в АДРЕСА_1, раніше судимого: 01.02.1999 року Залізничним районним судом м.Києва за ч.2 ст.140, ч.1 ст.145 КК України до 4 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; 12.04.2005року Шевченківським районним судом м.Києва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
За даним вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він у липні 2009 року, у невстановлені досудовим слідством дату та час, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ацетильованого опію, вступив у злочинну змову із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спрямовану на незаконний збут ацетильованого опію.
Згідно досягнутої домовленості невстановлена слідством особа поставляла ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, а останній підшуковував клієнтів на його придбання та збував його шляхом продажу.
Як плату за незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_2 отримував від невстановленої слідством особи частину грошей та ацетильований опій для власного вживання.
Так, у січні 2010 року, за невстановлених слідством обставин ОСОБА_2, діючи згідно раніше розподілених ролей, у невстановленої досудовим слідством особи, з метою подальшого збуту, незаконно придбав, шляхом купівлі, особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, який зберігав при собі за місцем проживання в АДРЕСА_1. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2 5 січня 2010 року о 14 год. 20 хв., знаходячись по проспекту Комарова, 9 в м.Києві, реалізовуючи свій злочинний умисел, незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в шприці. Згідно висновку експерта №151 від 03.03.10р. в рідині, що міститься в шприці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій. Маса ацетильованого опію ( в перерахунку на суху речовин) становить 0,10 г..
Вчинивши незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_2, отримавши від ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 120 гривень, діючи згідно раніше розподілених злочинних ролей, частину вказаних грошових коштів, шляхом переказу через банківські рахунки переказав невстановленій досудовим слідством особі, а решту залишив собі для власного використання.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування незаконності вироку посилається на неповноту судового слідства, яка полягає в тому, що судом першої інстанції в повному обсязі не виконані вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 05.08.2011 року, якою справа поверталася на новий судовий розгляд. Зокрема, по вилучених у ОСОБА_2 під час обшуку телефонах не перевірено місцезнаходження останнього 05.01.2010р., тобто на час вчинення інкримінованих йому дій. Також не досліджені обставини, визнані судом доведеними про те, що ОСОБА_2, отримавши від ОСОБА_3 грошові кошти за збут наркотичних засобів, діючи згідно раніше розподілених злочинних ролей, частину вказаних грошових коштів, шляхом переказу через банківські рахунки, перерахував невстановленій досудовим слідством особі, а решту залишив собі для власного використання. Крім зазначеного, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом ОСОБА_2 покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Вважає, що засудженому ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України призначено покарання, яке за своїм розміром є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин, пов'язаний з збутом наркотичних засобів.
В апеляціях із доповненнями засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 просять вирок вважають вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК
України, закрити, за недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні злочину. Вважають, що досудове і судове слідство по справі проведене неповно та однобічно; висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи; судом неправильно застосовані норми кримінального закону.
В обґрунтування своїх доводів посилаються на те, що в матеріалах справи відсутні докази, якими б підтверджувались висновки суду про домовленість ОСОБА_2 з невстановленою досудовим слідством особою на придбання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а також щодо переказу грошових коштів невстановленій слідством особі, через банківську установу. Крім цього, суд необґрунтовано розцінив невизнання вини ОСОБА_2, як намір ухилитися від кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_2 неодноразово вказував, що на стадії досудового слідства до нього застосовувались недозволені методи дізнання з боку працівників міліції. Також, суд взяв до уваги, як основний доказ винуватості засудженого, показання анонімної особи ОСОБА_3, який слідчим і судом не допитувався, в зв'язку із чим є обґрунтовані сумніви в їх правдивості. За наведених вище підстав вважають, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляцій засудженого і його захисника, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали свої апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи поданих апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, з поверненням кримінальної справи прокурору, для проведення додаткового розслідування, з наступних підстав.
Відповідно до вимог статей 22, 64 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, у тому числі з'ясування події злочину, винності особи у злочині і його мотиви, виявити як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. При провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Положеннями статей 323, 334 КПК України (1960р.) визначено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і які отримали оцінку суду, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Дані вимоги кримінально-процесуального закону під час розгляду справи в суді першої інстанції не були дотримані, внаслідок чого суд постановив у справі рішення, яке не можна визнати законним.
Згідно постановленого судом першої інстанції вироку визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_2 в тому, що він у липні 2009 року, у невстановлені досудовим слідством дату та час, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ацетильованого опію, вступив у злочинну змову із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спрямовану на незаконний збут ацетильованого опію. Згідно досягнутої домовленості невстановлена слідством особа поставляла ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, а останній підшуковував клієнтів на його придбання та збував його шляхом продажу. Вчинивши 05.01.2010 року незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_3, ОСОБА_2, діючи згідно раніше розподілених злочинних ролей, частину виручених грошових коштів, через банківські рахунки, переказав невстановленій досудовим слідством особі, а решту залишив собі для власного використання.
Разом з цим, ці обставини на досудовому слідства належним чином не були досліджені.
Зокрема, слідчим в порядку ст.114 КПК України надавалось доручення встановити точні банківські рахунки ПАТ КБ «Приватбанк», на які ОСОБА_2 перераховувались кошти, отримані від реалізації наркотичних засобів; встановити власників номерів телефонів оператора «Лайф» НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3, з допомогою яких ОСОБА_2 спілкувався з невстановленою слідством особою; провести розкриття банківської таємниці ПАТ КБ «Приватбанк», а саме інформацію про власників рахунків згідно з постановами Солом'янського районного суду міста Києва від 17.02.2010 року та 15.03.2010 року.
Зазначене доручення слідчого залишилось невиконаним (т.1 а.с.89, 91).
Поклавши в основу вироку показання засудженого ОСОБА_2 на досудовому слідстві, суд першої інстанції причини зміни ним показань в суді належним чином не з'ясував та не перевірив доводи останнього про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, відповідно до вимог ст.97 КПК України. Процесуальне рішення з цього приводу в матеріалах справи відсутнє.
Крім цього, висновок про вчинення ОСОБА_2 дій, за які його засуджено за ч.2 ст. 307 КК України, суд обґрунтував даними оперативних закупівель у нього наркотичних засобів громадянином під псевдонімом «ОСОБА_3.» та його показаннями під час допиту в якості свідка, який проводив о/у ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_4.
Із наданого до суду повідомлення Солом'янського РУ ГУ МВС України вбачається, що громадянин під псевдонімом «ОСОБА_3.» помер. Дійсні анкетні дані цієї особи та документи, підтверджуючі факт смерті, знаходяться в матеріалах оперативно-розшукової справи.
Незважаючи на те, що засуджений ставив під сумнів показання зазначеної анонімної особи і вона в суді не допитувалась, суд не перевірив відповідність анкетних даних особи, що проводила оперативну закупку та документів, підтверджуючих факт смерті останнього.
Суд першої інстанції на ці порушення вимог кримінально-процесуального закону уваги не звернув, їх не усунув та не дав належної оцінки і прийняв рішення, яке колегія суддів не може визнати законним, а тому вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа - поверненню прокурору Солом'янського району міста Києва, для проведення додаткового розслідування.
З цих підстав апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Під час додаткового розслідування необхідно:
- встановити точні банківські рахунки ПАТ КБ «Приватбанк», на які ОСОБА_2 перераховувались кошти, отримані від реалізації наркотичних засобів; встановити власників номерів телефонів оператора «Лайф» НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3, з допомогою яких ОСОБА_2 спілкувався з невстановленою слідством особою; провести розкриття банківської таємниці ПАТ КБ «Приватбанк», а саме інформацію про власників рахунків згідно з постановами Солом'янського районного суду міста Києва від 17.02.2010 року та 15.03.2010 року;
- перевірити відповідність анкетних даних особи, що проводила оперативну закупку та документів, підтверджуючих факт смерті останнього.
- в порядку ст.97 КПК України перевірити показання ОСОБА_2 про застосування до нього працівниками ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м.Києві недозволених методів дізнання;
- за необхідності, провести інші слідчі (розшукові) дії, спрямовані на всебічне, повне та об'єктивне встановлення обставин інкримінованих злочинів.
З урахуванням того, що ОСОБА_2 утримується під вартою понад два роки і сім місяців, колегія суддів вважає за необхідне змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, що буде достатнім для забезпечення виконання ним процесуальних обов'язків.
Керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України (1960р.), п.п.11, 12 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2, та його захисника ОСОБА_1, задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 9 липня 2012 року, постановлений відносно ОСОБА_2, скасувати.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, повернути прокурору Солом'янського району міста Києва, для проведення додаткового розслідування.
Змінити ОСОБА_2 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1, строком на два місяці, звільнивши його з під варти в залі суду.
Встановити обмеження ОСОБА_2 у вигляді заборони залишати житло - квартиру АДРЕСА_1, з 15 години 00 хвилин до 08 години 00 хвилин.
Покласти обов'язок на ОСОБА_2 прибувати за кожною вимогою до органу досудового слідства, суду або до іншого органу державної виконавчої влади.
Копію ухвали направити до Солом'янського РУ ГУ МВС України для контролю за поведінкою ОСОБА_2.
Судді:
__________________ __________________ __________________
Мосьондз І.А. КорнієнкоТ.Ю. Полтавцева Г.А.
Справа №11/2690/2608/2012 Головуючий у судді першої інстанції: Педенко А.М.
Категорія КК: ст.307 Головуючий в апеляційній інстанції: Мосьондз І.А.