1[1]
08 жовтня 2012 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого суддіБоголюбської Л.Б.,
суддів Осіпової Л.О., Шальнєвої Т.П.,
за участю прокурора Ємця А.А.,
обвинуваченого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_1 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 17 липня 2012 року.
Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, працюючого менеджером в ТОВ «АДКА Ллір
- перша приватна броварня», зареєстрованого за адресою: Київська
область, АДРЕСА_1,
який проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимого, -
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України, повернута прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення у тому, що він, працюючи торговим представником ТОВ « Комюкрейнторг», будучи матеріально відповідальною особою відповідно до договору від 12.07.2007 року, у період часу з 12.02.2007 року по 20.06.2008 року, отримавши від ПП ОСОБА_3 кошти за поставлений ним, як торговим представником СПД «ОСОБА_5», товар згідно видаткових накладних, виданих СПД « ОСОБА_5» за номерами № 11192 від 21.03.2008 року; № 12340 від 28.03.2008 року; № 9700 від 13.05.2008 року; № 16230 від 06.06.2008 року; № 17033 від 10.06.2008 року, привласнив ці кошти, які перебували в його віданні, повторно.
В результаті проведеної документальної ревізії з окремих питань ТОВ « Комюкрейнторг» за період з 01.03.2008 року по 23.06.2008 року було встановлено, що в ТОВ « Комюкрейнторг» під час роботи матеріально - відповідальної особи торгового представника ОСОБА_1 виникла нестача грошей в сумі 16085 грн. 90 коп.
Крім того, будучи звільненим 20.06.2008 року з посади торгового представника ТОВ «Комюкрейнторг», ввівши в оману бухгалтера - касира ПП ОСОБА_3 ОСОБА_4, не повідомивши її про звільнення, 23 червня 2008 року ОСОБА_1 отримав від неї кошти за поставлені раніше товари по видатковим накладним, виданим СПД « ОСОБА_5», за номерами: № 18191 від 13.06.2008 року; № 18192 від 13.06.2008 року; № 18196 від 13.06.2008 року, якими заволодів і розпорядився на власний розсуд.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування з підстав неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, суд зазначив, що органами досудового слідства не було з'ясовано, якому саме суб'єкту були нанесені збитки: ТОВ « Комюкрейнторг» чи СПД - ФО ОСОБА_5, по видатковим накладним якого поставлявся товар ПП ОСОБА_3; не витребувані всі первинні бухгалтерські документи, а вжиті судом заходи для витребування не дали позитивних результатів через невиконання судових доручень.
Не погоджуючись з постановою суду, обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просить постанову суду скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що в матеріалах справи наявні всі необхідні документи, проведено судово - економічні експертизи і вичерпані можливості одержання додаткових доказів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію і просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляції та просив залишити її без задоволення, вважаючи постанову суду законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно до положень ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді доказуванню, крім іншого, підлягають характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Як убачається з формули обвинувачення, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді згідно наказу № 19 К від 12.02.2007 року торгового представника ТОВ « Комюкрейнторг», що розташоване по вул. Каунаська, 13 в м. Києві, будучи матеріально відповідальною особою відповідно до договору від 12.07.2007 року, в період часу з 12.02.2007 року по 20.06.2008 року вчинив розкрадання товарно - матеріальних цінностей, що перебували у віданні ТОВ « Комюкрейнторг» шляхом привласнення, чим нанесено матеріальну шкоду ТОВ « Комюкрейнторг» в сумі 16085 грн. 90 коп.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 191 КК України привласнення чужого майна полягає у незаконному утриманні винним на свою користь майна, що знаходилось у його правомірному володінні в силу службових обов'язків, договірних відносин або спеціального доручення власника, в результаті чого воно переходить від законного власника в особисте користування злочинця.
Єдиним безпосереднім об'єктом даного складу злочину є право власності на майно. З огляду на це, в ході досудового і судового слідства необхідно було з'ясувати, хто із суб'єктів господарських відносин в даному випадку є власником отриманих ОСОБА_1 по видатковим накладним коштів і кому саме цими діями була заподіяна шкода.
З наведеної вище формули обвинувачення слідує, що ОСОБА_1 заволодів чужим майном, яке перебувало у віданні ТОВ «Комюкрейнторг» і саме цьому підприємству була заподіяна матеріальна шкода.
В ході досудового слідства за дорученням начальника Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві бухгалтером - ревізором Вороніною Л.О., яка діяла згідно договору від 01.01.2004 року про надання послуг по проведенню ревізій, укладеному з Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві, проведено документальну ревізію фінансово - господарської діяльності ТОВ « Комюкрейнторг» та СПД ОСОБА_5, в зв'язку із збитками, нанесеними даним суб'єктам господарювання з боку торгового представника ОСОБА_1 на загальну суму 16085 грн. 90 коп.
Згідно до висновків ревізора між ТОВ «Комюкрейнторг» та ПП ОСОБА_3 був укладений 11.05.2006 року договір № 112 ЛБ поставки харчових продуктів снекової групи та інші товари народного вживання, відповідно до умов якого покупець здійснює оплату переданого йому товару протягом 21 дня з моменту отримання товару. При цьому, згідно наданих видаткових накладних за березень - червень 2008 року постачання продовольчих товарів на суму 16085 грн. 90 коп. ПП ОСОБА_3 здійснювалося СПД ОСОБА_5 на підставі договору поручення № 2 від 01.09.2005 року. Оскільки на вказаних видаткових накладних є записи з підписами ОСОБА_1 про оплату поставленого СПД ОСОБА_5 товару готівкою на загальну суму 16135 грн. 90 коп., то ревізором зроблено висновок про те, що ПП ОСОБА_3 оплатив товар, а ОСОБА_1 в подальшому отримані кошти в касу підприємства не оприбуткував, бо у бухгалтерському обліку ПП ОСОБА_5 або ТОВ «Комюкрейнторг» надходження грошових коштів за поставлений товар не відображено. Факт того, що ОСОБА_1 не вніс до каси підприємства грошові кошти по вказаним накладним на загальну суму 16135 грн. 90 коп., за висновками ревізора, підтверджується наданою бухгалтерською довідкою від 20.01.2009 року.
Зі змісту акту ревізії слідує, що отримані за поставлений товар кошти ОСОБА_1 не вніс як в касу ПП ОСОБА_5, так і в касу ТОВ «Комюкрейнторг».
Тобто, в ході досудового слідства не було з'ясовано, кому із вказаних підприємств належали кошти отримані ОСОБА_1 за поставлену ПП ОСОБА_3 продукцію.
Відповідно до вимог ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий та суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються: показаннями свідків, показаннями потерпілого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно - розшукових заходів, та іншими документами.
Враховуючи, що перелік джерел доказів, зазначених у ч.2 ст. 65 КПК України є вичерпним, суд першої інстанції з метою з'ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення даної справи, в тому числі для встановлення власника коштів, які за обвинуваченням привласнив ОСОБА_1, призначив по справі судову бухгалтерську експертизу, перед якою поставив питання про обґрунтованість висновків ревізора щодо виникнення в період з 01.03.2008 року по 20 червня 2008 року нестачі на суму 16085 грн. 90 коп. у ТОВ « Комюкрейнторг» з вини торгового представника ОСОБА_1 та про з'ясування кому ж - ТОВ «Комюкрейнторг» чи СПД - ФО ОСОБА_5 були заподіяні збитки і ким.
Проте, як убачається із висновків судово-економічної експертизи № 2424/2425/10 - 19 від 12.10.2010 року висновки документальної ревізії з окремих питань ТОВ «Комюкрейнторг» щодо виникнення в період з 01.03.2008 року по 20.06.2008 року дебіторської заборгованості фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 в сумі 16085, 9 грн. , вказаної в облікових документах ТОВ «Комюкрейнторг», представленими видатковими накладними документально та нормативно не підтверджені, так як товар згідно первинних документів поставлено приватним підприємцем ОСОБА_5, а визначити, кому саме були заподіяні збитки на суму 16 085,90 грн. ТОВ «Комюкрейнторг» чи СПД - ФО ОСОБА_5 і ким, за представленими на дослідження документами не виявилося можливим.
Як убачається з установчої частини висновків експертизи ( т.2, ас. 132), клопотання експерта про надання додаткових документів бухгалтерського обліку, зокрема ТОВ «Комюкрейнторг» виконано не було, перелічені у клопотанні документи надані не були.
З метою усунення неповноти досудового слідства судом першої інстанції було призначено додаткову судово - економічну експертизу 20.01.2011 року ( т.2, а.с. 174), з установчої частини якої убачається, що клопотання експертів ТОВ «Київюкрейнторгом» та ПП ОСОБА_5 про надання вказаних у клопотанні первинних бухгалтерських документів цими суб'єктами виконано не було.
Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_7 підтвердила висновки додаткової судово - економічної експертизи № 1769/5993/11 - 19 від 08.07.2011 року, зазначивши, що питання про встановлення кому саме, на яку суму були завдані матеріальні збитки відноситься до компетенції ревізійних органів, а, крім того, в матеріалах справи відсутні товарно - грошові звіти, матеріали інвентаризації товарно-матеріальних цінностей за період роботи матеріально - відповідальної особи ОСОБА_1, відсутні касові документи та книги обліку ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_5 та ТОВ « Комюкрейнторг», які необхідні для документального обґрунтування здійснення касових операцій між ТОВ «Комюкрейнторг», ПП ОСОБА_5 та ПП ОСОБА_3
Судом першої інстанції шляхом направлення листів до ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_5, ТОВ « Комюкрейнторг» та до відповідних податкових органів, а також надання судових доручень для витребування всіх необхідних документів на вимогу експертів, вживалися заходи для усунення допущеної органами досудового слідства неповноти, але позитивного результату досягнуто не було.
З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність повернення даної справи прокурору на додаткове розслідування, оскільки виявлена неповнота досудового слідства не може бути усунута в ході судового розгляду справи, оскільки для її усунення необхідно провести значний обсяг оперативно - розшукових заходів та слідчих дій, виконанням якого в судовому засіданні на суд фактично буде покладена функція органу досудового слідства щодо збирання доказів, що суперечить чинному кримінально - процесуальному закону, так як згідно до положень ч.7 ст. 16 -1 КПК України на суд покладається саме функція розгляду справи.
За таких обставин, посилання в апеляції підсудного на можливість усунення недоліків досудового слідства в ході судового розгляду справи, що є підставою для скасування постанови суду, як про це він просить у своїй апеляції, колегія суддів уважає необґрунтованими, а тому не убачає підстав для її задоволення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, -
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 17 липня 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 191 КК України, прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування залишити без зміни, а апеляцію обвинуваченого ОСОБА_1 - без задоволення.
_________________ _________________ _______________
Боголюбська Л.Б. Осіпова Л.О. Шальнєва Т.П.
Справа №11/2690/2112/2012 Категорія КК: ч.2, ст. 190, ч.3 ст. 191
Головуючий у першій інстанції Метелешко О.В.
Доповідач Боголюбська Л.Б.