м. Чернівці «04» грудня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Потоцький В.
суддів Кифлюка В.Ф., Кузняка В.О.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 28.09.2012 року,-
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 28.09.2012 року, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Крупянськ Герцаївського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1, румуна, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, засуджено за ч.3 ст. 364 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з державною службою строком на три роки та з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ст. 54 КК України позбавлено засудженого ОСОБА_2 спеціального звання підполковника внутрішньої служби.
На підставі ст.ст. 75, 76 К України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбування основного призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов'язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи; протягом строку випробування періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_2 залишено попередню -заставу в розмірі 17000(сімнадцять тисяч) гривень.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, відповідно до наказу № 37 о/с начальника ВДДУПВП в Чернівецькій області від 04.08.2005 року, перебуваючи на посаді старшого інспектора Новоселицького міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції Державного департаменту України з питань виконання покарань в Чернівецькій області, будучи службовою
Справа №2490/11-577/2012 Головуючий у І інстанції Оленчук І.В.
Категорія ч.3 ст.364 КК України Доповідач Потоцький В.П.
особою та працівником правоохоронного органу, відповідно до своїх ункціональних обов'язків здійснюючи контроль за ОСОБА_3, який вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 22.03.2004 засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби та "Інструкції про порядок виконання покарань не пов'язаних з позбавленням волі та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань", затвердженої наказом № 270/1560 начальника управління кримінально-виконавчої інспекції Державного департаменту України з питань виконання покарань від 19.12.2003 року, нехтуючи нормами професійної етики працівника кримінально-виконавчої системи України, в інтересах ОСОБА_3, наприкінці травня - на початку червня 2005 року в усній формі надав дозвіл ОСОБА_3 на виїзд за межі території України, запевнивши, що навіть у його відсутності направить подання до Новоселицького районного суду Чернівецької області про звільнення останнього від покарання на підставі Закону України "Про амністію" від 31.05.2005 року.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної матеріальної вигоди від підконтрольного ОСОБА_3, діючи в його інтересах, знаючи, що останній перебуває за межами території України, і те, що розгляд справи за відсутності засудженого допускається лише в разі наявності у справі належним чином завіреної письмової заяви про те, що він не заперечує проти застосування амністії, в порушення п. 5.3 "Інструкції про порядок виконання покарань не пов'язаних з позбавленням волі та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань", згідно якої у випадку неявки засудженої особи до Інспекції два і більше разів без поважних причин, Інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання, не зважаючи на те, що ОСОБА_3 порушивши умови випробувального терміну та без спеціального дозволу виїхав за межі України, не направив вказане подання, а направив 04.07.2005 року у Новоселицький районний суд Чернівецької області подання про звільнення від покарання ОСОБА_3 у зв'язку із застосуванням Закону України "Про амністію" від 31.05.2005 року, внаслідок чого постановою Новоселицького районного суду Чернівецької області від 20.07.2005 року ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання.
Вищевказаними умисними незаконними діями ОСОБА_2 завдана шкода нематеріального характеру, яка виразилась у підриві авторитету органів Державного департаменту України з питань виконання покарань та кримінально-виконавчої інспекції, як органу, який забезпечує якісне і своєчасне виконання вироків судів, здійснює профілактичну роботу і контроль за особами, звільненими від покарання з випробуванням, чим спричинив негативне відображення в свідомості громадян з приводу діяльності кримінально-виконавчої інспекції, професійності та принциповості її працівників щодо виконання поставлених перед ними державою завдань та функцій.
На вказаний вирок, захисником ОСОБА_1, який діє в інтересах ОСОБА_2, було подано апеляцію, у якій він просить вирок районного суду скасувати та виправдати його підзахисного.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновок суду щодо вини засудженого ОСОБА_2 за ч.3 ст. 364 КК України не відповідає фактичним обставин справи, оскільки районним судом не встановлено обов'язкові ознаки об'єктивної сторони злочину, що стосується зловживання службовим становищем.
На зазначену апеляцію прокурором Романюком П.І., який брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, було подано заперечення, у якому він просить вирок районного суду залишити в силі, а апеляцію без задоволення, оскільки вина ОСОБА_2 підтверджується показами самого ОСОБА_2, а також показами свідків та усіма наявними письмовими доказами у справі.
У судове засідання засуджений та його захисник не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату,час та місце судового розгляду апеляції захисника ОСОБА_1
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка підтримала доводи її колеги, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, на підставі наступного.
Відповідно до ст.22 КПК України, прокурор, слідчий, і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.
Згідно ст.ст. 367 та 368 КПК України підставами для скасування вироку суду є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Відповідно до ст. ст.281, 374 КПК України справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, якщо в ході розгляду справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Ці положення містяться і в роз'ясненнях п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» з яких вбачається, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Розглядаючи вказану кримінальну справу колегія суддів вважає, що органами досудового слідства допущені такі істотні порушення вимог КПК України (в редакції 1960 року), які виключають можливість судом прийняти законне рішення у справі.
Суд першої інстанції, який повинен був усунути в судовому засіданні вказані порушення, сам допустив неповноту дослідження обставини справи, та інші порушення вказаного Закону.
Так, згідно ч.3 ст.364 КК України зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності спеціальних ознак в їх сукупності, тобто об'єктивної сторони злочину, а саме: умисного використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; спричинення такими діями істотної шкоди або тягне тяжкі наслідки; знаходиться у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.
Оцінюючи дії ОСОБА_2, органи досудового слідства та суд першої інстанції залишили поза увагою обставини, які характеризують суб'єктивну та об'єктивну сторону злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України, що має визначальне значення при оцінці та кваліфікації злочину.
Зокрема, як встановлено колегією суддів, кваліфікуючи злочин за ч.3 ст. 364 КК України, органи досудового слідства допустили неповноту досудового слідства, що не може бути усунута в судовому засіданні,а саме: не встановили в чому саме полягало заподіяння істотної шкоди інтересам держави, чи дійсно вказане діяння суперечить інтересам служби, які саме тяжкі наслідки тягне за собою скоєний злочин, чи знаходиться у причинному зв'язку із вказаними наслідками.
Усе вищезазначене безпосередньо впливає на правильність кваліфікації злочину, оскільки становить об'єктивну сторону злочину та безумовно впливає на точне встановленні відповідності ознак вчиненого суспільно небезпечного діяння ознакам передбаченого кримінальним законом складу злочину.
Крім того, для правильної кваліфікації злочину вимагається також встановлення ознак суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, обов'язковою ознакою якого є певні мотиви, зокрема, корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб. Відсутність вказаних мотиві виключає можливість кваліфікації за ст.364 КК України.
Як встановлено колегією суддів, органи досудового слідства та суд першої інстанції вказали, що ОСОБА_2 вчинив злочин спрямований на одержання неправомірної матеріальної вигоди від підконтрольного ОСОБА_3, однак якої саме матеріальної вигоди та в чому вона полягала не зазначили, що також вказує на неповноту проведеного досудового та судового слідства, так як мотиви вчинення злочину є обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, та прямо впливає на кваліфікацію злочину.
Оскільки визначення сукупності суб'єктивних та об'єктивних ознак, визначених законом про кримінальну відповідальність, безпосередньо впливає на встановлення наявності чи відсутності в діях ОСОБА_2 складу конкретного злочину, а саме за ч.3 ст.364 КК України, то, на думку колегії суддів, кримінальну справу щодо ОСОБА_2 необхідно повернути прокуророві для організації проведення додаткового розслідування, під час якого, відповідно до норм кримінального процесуального закону встановити усі вищезазначені ознаки як суб'єктивної так і об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, а також установити в чому саме полягає істотна шкода, яку заподіяв ОСОБА_2, кому ця шкода завдана, ознаки цієї завданої нематеріальної шкоди та надати докази на підтвердження заподіяння істотної шкоди, дослідити усі обставини справи та з їх урахуванням прийняти законне, обґрунтоване рішення, за необхідності провести інші необхідні слідчі дії для повного, об'єктивного та всебічного розслідування даної кримінальної справи.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 373, 374 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляцію захисника ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, задовольнити частково.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 28.09.2012 року щодо ОСОБА_2 за ч.3 ст.364КК України скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для організації проведення додаткового розслідування.
Головуючий В.П. Потоцький
судді В.Ф. Кифлюк
В.О. Кузняк