вул. Севастопольська, 43, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95013
Іменем України
23 жовтня 2012 р. Справа №2а-7508/12/0170/13
Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Ольшанської Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю секретаря судового засіданні Ківа А.С., представника позивача- Савопуло Б.М., представника відповідача- не з'явився, адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДСУ 44"
до Державної податкової інспекції у м. Ялті АР Крим Державної податкової служби
про визнання протиправними наказу та дій,
Обставини справи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДСУ 44" звернулось до Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Ялті АР Крим Державної податкової служби, в якому просить:
-визнати протиправними дії по викладенню в акті перевірки висновків про порушення пункту 5.1, підпункту 5.2.1, пункту 5.2, підпункту 5.3.9. пункту 5.3. статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пункт 44.1 статті 44, пункту 138.1, пункту 138.2, пункту 138.6, пункту 138.8, підпункту 138.8.1 пункту 138.8 статті 138, підпункту 139.1.9. пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 6626167 грн., у тому числі:
-по взаємовідносинам з наступними контрагентами: ТОВ БВП "Строитель-плюс" (код ЄДРПОУ 31263808), ТОВ "Бренд Строй" (код ЄДРПОУ - 36165567), ПП "Сіті Буд" (код ЄДРПОУ - 37081640), ПП "Візит Торг" (код ЄДРПОУ - 37081939), ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь" (код ЄДРПОУ - 32841299), ПП "Кримспецтехнолоджи" (код ЄДРПОУ - 36693441), Фірма "Капітель Плюс" (код ЄДРПОУ - 31095815), КП "Альянс" (код ЄДРПОУ - 32468182), ПП "Пан Буд" (код ЄДРПОУ - 37081614), ПП "Майстер Торг" (код ЄДРПОУ - 37196250).
2) підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3, підпункту 7.4.1, підпункту 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (із змінами та доповненнями), пункту 185.1 статті 185, пункту 198.1, пункту 198.3, пункту 198.6 статті 198, пункту 200.1 статті 200 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість всього у загальній сумі 5462994 грн., у тому числі за січень 2009 року в сумі 432 грн., за лютий 2009 року у сумі 28303 грн., за березень 2009 року у сумі 21449 грн., за квітень 2009 року у сумі 97614грн., за травень 2009 року у сумі 40924 грн., за червень 2009 року у сумі 757250 грн., за липень 2009 року в сумі 410965 грн., за серпень 2009 року у сумі 115886 грн., за вересень 2009 року у сумі 51476 грн., за жовтень 2009 року у сумі 431684 грн., за листопад 2009 року 67610 грн., за грудень 2009 року у сумі 589571 грн., за лютий 2010 року в сумі 451 грн., за квітень 2010 року 13864 грн., за червень 2010 року у сумі 605077 грн., за липень 2010 року у сумі 84301 грн., за серпень 2010 року у сумі 1560867 грн., за жовтень 2010 року у сумі 146405 грн., за листопад 2010 року у сумі 74 грн., за грудень 2010 року сумі 284281 грн., за січень 2011 року у сумі 8545 грн., за лютий 2011 року у сумі 584 грн., за травень 2011 року у сумі 765 грн., за вересень 2011 року у сумі 19937 грн., за жовтень 2011 року у сумі 4782 грн., за грудень 2011 року у сумі 118752 грн., за січень 2012 року у сумі 1146 грн..
09.10.2012 представник позивача надав клопотання про збільшення позовних вимог, а саме просить:
-визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим Державної податкової служби від 11.05.2012 за №275 "Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ "ДСУ 44";
-визнати протиправними дії службових осіб Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим Державної податкової служби з проведення перевірки та складання акту №778/22-01/32877131/93 від 08.06.2012 на підставі наказу Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим Державної податкової служби від 11.05.2012 за №275 "Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ "ДСУ 44" в рамках кримінальної справи №69-0146.
Представник позивача наполягав на задоволенні адміністративного позову, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог.
Представник відповідача у судове засідання не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.
Вислухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДСУ 44" зареєстроване рішенням виконавчого комітету Ялтинської міської ради АРК як юридичну особу, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи від 05.04.2004 №1 146 120 0000 001120.
Відповідно до пункту 20.1.4. статті 20 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно пункту 75.1, 75.1.2 статті 75 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.
Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.
Відповідно до пункту 78.1, 78.2 статті 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин:
отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.
Постановою слідчого групи слідчих -слідчого з ОВС СУ ДПС у Черкаський області по кримінальній справі №69-0146 від 25.04.2012 призначена документальної позапланова виїзна перевірка товариства з обмеженою відповідальністю "ДСУ 44".
На підставі наказу начальника ДПІ у м. Ялті АРК ДПС від 11.05.2012 № 275 "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "ДСУ 44" видано направлення на перевірку від 17.05.12 № 000260/258.
Під час перевірки потрібно було дослідити питання своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ БВП "Строитель -плюс" (код ЄДРПОУ 31263808), ПП "Ротонда Торг" (код ЄДРПОУ 36165656), ПП "Габарит-груп" (код ЄДРПОУ 35941644), ПП "Гранд -М" (код ЄДРПОУ 33581667), ПП "Райс-М" (код ЄДРПОУ 33655597), ПП "Грандпродукт" (код ЄДРПОУ 34946788), ТОВ "ВТК "Окнополь" (код ЄДРПОУ 36070617), ТОВ "Бренд Строй" (код ЄДРПОУ 36165567), ПП "Сіті Буд" (код ЄДРПОУ 37081640), ПП "Скипер" (код ЄДРПОУ 37081677), ПП "Добре Місто" (код ЄДРПОУ 37081745), ПП "Комманд" (ЄДРПОУ 37081766), ПП "Мобкримторг" (код ЄДРПОУ 37081792), ПП "Визит Торг" (ЄДРПОУ 37081939), ПП "Нантехімидж" (код ЄДРПОУ 37081965), ПП "Кримторг" (код ЄДРПОУ 32271261), ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь" (код ЄДРПОУ 32841299), ПП "Базис Торг" (код ЄДРПОУ 36165986), ПП "Укрторгпартнер" (код ЄДРПОУ 36693415), ПП "Кримспецтехнолоджи" (код ЄДРПОУ 36693441), ТОВ "Тонар-Крим" (код ЄДРПОУ 37860178), ТОВ "Кримстройиндустрия" (код ЄДРПОУ 32100553), ТОВ "Аквамарин" (код ЄДРПОУ - 32836776), ПП "Евроградстрой" (код ЄДРПОУ 34636406), ПП "Прима Торг" (код ЄДРПОУ 37081588), ТОВ "ТМ-Компані" (код ЄДРПОУ 37132621), Фірма "Капітель Плюс (код ЄДРПОУ 31095815), КП "Альянс" (код ЄДРПОУ 32468182), ПП "Пан Буд" (код ЄДРПОУ 37081614), ПП "Беллатрикс" (код ЄДРПОУ 37081991) за період з 01.01.2009 по 31.03.2012.
Позивач вважає наказ ДПІ у м. Ялті від 11.05.2012 №275 "Про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ "ДСУ 44" протиправним та таким, що підлягає скасуванню з посиланням на відсутність повноважень слідчого приймати постанову про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ "ДСУ 44"по кримінальній справі №69-0146. На думку позивача податковий орган повинен був надати правову оцінку зазначеному акту - постанові слідчого про призначення документальної перевірки на предмет її відповідності законодавству, не проводити перевірки та не вимагати від платника податків подання документів.
Згідно статті 21 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючих органів зобов'язані: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.
Підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України встановлено, що постанова органу дізнання, слідчого, прокурора, має бути винесена ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.
Відповідно до статті 3 КПК України законом, що визначає повноваження слідчого та відповідно до якого здійснюється провадження у кримінальних справах, є Кримінальний процесуальний кодекс України.
Статтею 66 КПК України визначено, що особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організації, посадових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізії, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність".
Згідно з статтею 130 КПК України про рішення, прийняті слідчим або прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор, складається мотивована постанова.
При цьому відповідно до статті 114 КПК України постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами.
Враховуючи зазначене, законодавством України передбачено право слідчого у межах КПК України, відповідною постановою, призначати проведення перевірок суб'єктів господарювання.
При цьому відповідно до статей 110, 234, 236 Кримінально-процесуального кодексу України дії органів дізнання, слідчого, прокурора можуть бути оскаржені до суду.
Таким чином, спірні відносини, які виникають між заявниками та прокуратурою, слідчим, органом дізнання не є управлінськими, а повноваження цих органів та їхніх посадових осіб щодо порядку прийняття заяв і повідомлень про злочини та їх розгляду регламентовані Кримінально-процесуальним кодексом України.
Адміністративний суд не має повноважень на здійснення такої перевірки та на відновлення порушених у рамках кримінального процесу прав суб'єкта, який перевіряється.
На зазначені обставини звернув увагу судів ВАС України та ВСС України з розгляду цивільних та кримінальних справ спільним інформаційним листом від 11.03.2011 №334/8/13-11/259/0/4-11.
На підставі наведеного суд робить висновок, що оскарження постанови слідчого є правом особи, до якої її застосовано. Тому надання оцінки правомірності наказу про призначення перевірки на підставі протиправної, на думку позивача, постанови слідчого буде виходити за межі компетенції адміністративного суду.
На підставі наведеного суд робить висновок про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу про призначення перевірки позивача від 11.05.2012 №275.
За результатами перевірки був вкладений акт від 08.06.2012 №778/22-01/32877131/93, в якому встановлено порушення:
1) пункту 5.1, підпункту 5.2.1, пункту 5.2, підпункту 5.3.9. пункту 5.3. статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пункт 44.1 статті 44, пункту 138.1, пункту 138.2, пункту 138.6, пункту 138.8, підпункту 138.8.1 пункту 138.8 статті 138, підпункту 139.1.9. пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 6626167 грн., у тому числі:
-по взаємовідносинам з наступними контрагентами: ТОВ БВП "Строитель-плюс" (код ЄДРПОУ 31263808), ТОВ "Бренд Строй" (код ЄДРПОУ - 36165567), ПП "Сіті Буд" (код ЄДРПОУ - 37081640), ПП "Візит Торг" (код ЄДРПОУ - 37081939), ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь" (код ЄДРПОУ - 32841299), ПП "Кримспецтехнолоджи" (код ЄДРПОУ - 36693441), Фірма "Капітель Плюс" (код ЄДРПОУ - 31095815), КП "Альянс" (код ЄДРПОУ - 32468182), ПП "Пан Буд" (код ЄДРПОУ - 37081614), ПП "Майстер Торг" (код ЄДРПОУ - 37196250).
2) підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3, підпункту 7.4.1, підпункту 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (із змінами та доповненнями), пункту 185.1 статті 185, пункту 198.1, пункту 198.3, пункту 198.6 статті 198, пункту 200.1 статті 200 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість всього у загальній сумі 5462994 грн., у тому числі за січень 2009 року в сумі 432 грн., за лютий 2009 року у сумі 28303 грн., за березень 2009 року у сумі 21449 грн., за квітень 2009 року у сумі 97614грн., за травень 2009 року у сумі 40924 грн., за червень 2009 року у сумі 757250 грн., за липень 2009 року в сумі 410965 грн., за серпень 2009 року у сумі 115886 грн., за вересень 2009 року у сумі 51476 грн., за жовтень 2009 року у сумі 431684 грн., за листопад 2009 року 67610 грн., за грудень 2009 року у сумі 589571 грн., за лютий 2010 року в сумі 451 грн., за квітень 2010 року 13864 грн., за червень 2010 року у сумі 605077 грн., за липень 2010 року у сумі 84301 грн., за серпень 2010 року у сумі 1560867 грн., за жовтень 2010 року у сумі 146405 грн., за листопад 2010 року у сумі 74 грн., за грудень 2010 року сумі 284281 грн., за січень 2011 року у сумі 8545 грн., за лютий 2011 року у сумі 584 грн., за травень 2011 року у сумі 765 грн., за вересень 2011 року у сумі 19937 грн., за жовтень 2011 року у сумі 4782 грн., за грудень 2011 року у сумі 118752 грн., за січень 2012 року у сумі 1146 грн.
До вказаного висновку відповідач дійшов у зв'язку з не підтвердженням реальність здійснення фінансово-господарських операцій ТОВ "ДСУ 44" з вказаними вище суб'єктами господарювання.
В акті зазначено, що при перевірці використані акти про неможливість проведення зустрічних звірок платників податків: ТОВ БВП "Строитель-плюс", ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", ПП "Гранд -М", ПП "Райс-М", ПП "Грандпродукт", ПП "Севелітстрой", ТОВ "ВТК "Окнополь", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Скипер", ПП "Добре Місто", ПП "Комманд", ПП "Мобкримторг", ПП "Визит Торг", ПП "Нантехімидж"), ПП "Кримторг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Базис Торг", ПП "Укрторгпартнер", ПП "Мастер Торг", ПП "Кримспецтехнолоджи", ТОВ "Тонар-Крим", ТОВ "Кримстройиндустрия", ТОВ "Аквамарин", ПП "Евроградстрой", ПП "Прима Торг", ТОВ "ТМ-Компані", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Беллатрикс".
Оскільки керівники ТОВ БВП "Строитель-плюс", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Визит Торг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не здійснювали від імені підприємств безпосередньої самостійної діяльності, направленої на отримання прибутку, то дану діяльність не можливо вважати підприємницькою.
Первинна документація із реквізитами фіктивних підприємств - ТОВ БВП "Строитель-плюс", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Визит Торг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не відповідає вимогам законів України, так як складена і підписана особами, не уповноваженими на це та не наділеними правоздатністю щодо діяльності вказаних юридичних осіб.
Таким чином відповідачем в обґрунтування акту перевірки покладено відомості що ТОВ "ДСУ 44" не здійснювало товарні (реальні) операції.
З такими висновками погодитися не можна з огляду на наступне.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підстава, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 77.8 статті 77 Податкового Кодексу України, перелік матеріалів, які можуть бути підставою для висновків під час проведення планової документальної перевірки, та порядок надання платниками податків документів для такої перевірки встановлено статтями 83, 85 цього Кодексу.
Статтею 83 ПКУ визначено вичерпний перелік документів та відомостей, які можуть бути використані податковими органами під час проведення перевірок платників податків. До них, зокрема, належать:
83.1.1. документи, визначені цим Кодексом;
83.1.2. податкова інформація;
83.1.3. експертні висновки;
83.1.4. судові рішення;
83.1.5. виключено;
83.1.6. інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби. Цей перелік є вичерпаним.
Крім того, пунктом 2 розділу І Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПАУ від 22.12.2010 №984, визначено, що документальні перевірки проводяться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку. Відповідно до пунктів 4 -6 розділу І цього Порядку факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.
Проте з акту перевірки від 08.06.2012 слідує, що посадовими особами відповідача використовувалася постанова від 25.04.2012 слідчого групи слідчих - слідчого з ОВС СУ ДПС у Черкаській області старшого лейтенанта податкової міліції Савіовського С.Ю., винесеної в рамках кримінальної справи №69-0146, порушена відносно директора ТОВ „Союз КДС" (код ЄДРПОУ - 24039320) за фактом умисного ухилення від сплати податків, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого статтею 212 частиною 3 КК України та відносно директора ТОВ БВП "Строитель - плюс", фізичних осіб за фактами фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності, зокрема: ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала в сприянні директору ТОВ „Союз КДС" в мінімізації ним податкових зобов'язань, скоєного повторно, за попередньою змовою групою осіб, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, а також пособництва ними в умисному ухиленні від сплати податків директору ТОВ „Союз КДС", що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками злочинів, передбачених статтями. 28 частиною 2, 205 частиною 2, 27 частиною 5, 212 частиною 3 КК України."
Також, в ході досудового слідства порушено кримінальну справу за фактом фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), а саме: ПП "Гранд -М"(код ЄДРПОУ - 33581667), ПП "Райс-М"(код ЄДРПОУ - 33655597), ПП "Грандпродукт"(код ЄДРПОУ - 34946788), ПП "Севелітстрой"(код ЄДРПОУ - 35096833), ПП "Кримторг"(код ЄДРПОУ - 32271261), ТОВ "Бренд Строй"(код ЄДРПОУ - 36165567), ПП "Сіті Буд"(код ЄДРПОУ - 37081640), ПП "Скипер"(код ЄДРПОУ - 37081677), ПП "Добре Місто"(код ЄДРПОУ - 37081745), ПП "Комманд"(код ЄДРПОУ - 37081766), ПП "Мобкримторг"(код ЄДРПОУ -37081792), ПП "Визит Торг"(код ЄДРПОУ - 37081939), ПП "Нантехімидж"(код ЄДРПОУ - 37081965), ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь"(код ЄДРПОУ - 32841299), ПП "Базис Торг"(код ЄДРПОУ - 36165986), ПП "Укрторгпартнер"(код ЄДРПОУ - 36693415), ПП "Мастер Торг"(код ЄДРПОУ - 37196250), ПП "Кримспецтехнолоджи"(код ЄДРПОУ - 36693441), ТОВ "Тонар-Крим"(код ЄДРПОУ - 37860178), ТОВ "Кримстройиндустрия"(код ЄДРПОУ - 32100553), ТОВ "Аквамарин"(код ЄДРПОУ - 32836776), ПП "Евроградстрой"(код ЄДРПОУ - 34836406), ПП "Прима Торг"(код ЄДРПОУ - 37081588), ТОВ "ТМ-Компані"(код ЄДРПОУ - 37132621), Фірма "Капітель Плюс"(код ЄДРПОУ - 31095815), КП "Альянс"(код ЄДРПОУ - 32468182), ПП "Пан Буд"(код ЄДРПОУ - 37081614), ПП "Беллатрикс"(код ЄДРПОУ - 37081991) з метою прикриття незаконної діяльності, за ознаками складу злочину, передбаченого статтями 28 частиною 2, 205 частиною 2 КК України.
Використовуючи реквізити та банківські рахунки зазначених підприємств, вказана група осіб документально оформлювали неіснуючі операції, які нібито свідчили про отримання товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт, після чого, вказані завідомо підроблені документи передавались замовникам "послуг" із конвертації в готівку безготівкових коштів для їх відображення в бухгалтерському і податковому обліках, з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств для подальшого заниження своїх податкових зобов'язань з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства".
В ході досудового слідства встановлено, що одним з суб'єктів підприємницької діяльності України, яке протягом 2009-2012 рр. мало фінансово-господарські стосунки з вказаними вище підприємствами, являлось ТОВ "ДСУ 44".
Законодавством не передбачена можливість використання під час проведення перевірок платників податків та складання акта перевірки матеріалів досудового слідства. Преюдиціальний характер має лише вирок суду, який набрав законної сили, а не матеріали досудового слідства, особливо постанова про порушення кримінальної справи та протоколи допиту. Факт порушення кримінальної справи має наслідком та зумовлює законне проведення уповноваженими органами дізнання та досудового слідства певних слідчих дій з метою підтвердження або спростування факту вчинення певного злочину конкретною особою, але не може безперечно свідчити про винуватість такої особи, що підтверджується і закріпленим статтею 62 Конституції України принципом невинуватості особи у вчиненні злочину.
Також варто зазначити, що відповідно до статті 121 КПК України дані досудового слідства можна оголосити лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Оскільки з акта перевірки неможливо встановити, чи використовуються дані досудового слідства з дозволу слідчого або прокурора, то існують сумніви щодо правомірності використання і розголошення цієї інформації.
На думку суду посилання в акті перевірки на матеріали досудового слідства про порушення підприємством вимог податкового законодавства, є порушенням вимоги статті 121 КПК України, а також перевищенням повноважень, наданих податковому органу законом.
Таким чином в процесі перевірки було використано документи, які ніяким чином не стосуються фінансово-господарської діяльності підприємства, не можуть підтвердити або спростувати факт порушення законодавства підприємством, та взагалі не можуть бути розцінені як первинні документи в розумінні Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну від 24.05.1995 №88.
На думку суду належним доказом даних обставин повинне бути рішення суду про встановлення ознак фіктивного підприємництва за статтею 205 Кримінального кодексу України, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Отже, факт фіктивного підприємництва встановлюється в порядку кримінального судочинства.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно з частиною 4 статті 72 КАС України вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
З системного аналізу даної норми вбачається, що обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, є вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили.
Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про доступ до судових рішень" від 22.05.2005 №3262-ІУ суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру.
У зв'язку з чим суд використовує постанову Верховного Суду України від 24 березня 2009 року ((http://reyestr.court.gov.ua/Review/4344211), в який вказано, що судам необхідно враховувати докази, які надані податковим органом, щодо підтвердження безпідставного виникнення у платника податків податкової вигоди (тощо притягнення до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 358 КК України, гр. "Щ", як доказів, належить підлягають дослідженню в судовому засіданні з дотриманням вимог про їх належність і допустимість та мають бути оцінені судом відповідно до вимог статті 86 КАС.
Податкова вигода може бути визнана необґрунтованою, зокрема, коли для цілей оподаткування операції враховані на підставі удаваних правочинів, про що має бути зазначено у рішенні суду (наприклад, у випадках невідповідності дійсному економічному змісту або не обумовленості розумними економічними або іншими причинами (цілями ділового характеру). Про безпідставність вимоги щодо бюджетного відшкодування податку на додану вартість можуть також свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу (наприклад, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності). Тому, якщо судом встановлено, що головною метою платника податку є одержання доходу винятково або переважно за рахунок податкової вигоди, зокрема відшкодування податку на додану вартість з бюджету, за відсутності наміру здійснювати реальну підприємницьку діяльність, то у визнанні обґрунтованості одержання такої вигоди має бути відмовлено.
Так, згідно із самим Актом перевірки вказано: "Фактично за період з 01.01.2009 по 31.03.2012 згідно з документами, наданими для перевірки, підприємство здійснювало виробництво асфальту, ремонтні роботи та будівництво доріг.
Станом на 01.01.2009 загальна чисельність працюючих в ТОВ "ДСУ 44"склала 144 особи, у тому числі за сумісництвом -2 особи, станом на 31.03.2012-113 осіб, за сумісництвом -не має".
За період з 01.01.2009 по 31.03.2011 ТОВ "ДСУ 44"задекларований валовий дохід у сумі 81014487,00 грн.
За період з 01.04.2011 по 31.03.2012 ТОВ "ДСУ 44"задекларовано доходи, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування у сумі 31110044,00 грн..
Перевіркою повноти визначення скориговано валового доходу та доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування за період 01.01.2009 по 31.03.2012. ТОВ "ДСУ 44"по взаємовідносинам з наступними платниками податків:
ТОВ БВП "Строитель-плюс", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Візит Торг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не встановлено заниження скоригованого валового доходу та доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування.
За період з 01.01.2009 по 31.03.2012 ТОВ "ДСУ 44"задекларовано податкових зобов'язань по податку на додану вартість у сумі 22953684,00 грн..
Перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань за період з 01.01.2009по 31.03.2012 не встановлено їх заниження.
Таким чином, податковим органом підтверджується отримання доходу від здійснення господарської діяльності позивачем.
Усі товарно-матеріальні цінності (матеріали), послуги, які були придбані у контрагентів, вказаних в акті перевірки, знайшли своє відображення у матеріальних звітах конкретних материально-відповідальних осіб, використані у виробництві конкретної продукції, списані згідно із форми М-29, виконані роботи передані замовнику за актами виконаних робіт.
Об'єм виконаних робіт неодноразово перевірені посадовими особами КРУ АР Крим.
Факти виконання робіт підтверджені актами цих перевірок.
Пункт 198.1 статті 198 Податкового кодексу України визначає, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
В силу пункту 198.2 статті 198 Податкового кодексу України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
Відповідно до пункту 6.2 Наказу Державної податкової адміністрації України від 21 грудня 2010 р. N969 "Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення" податкова накладна є підставою на віднесення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість у покупця, зареєстрованого як платник податку.
Пункт 198.3 статті 198 даного Кодексу визначає, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
В чинність пункту 198.6 статті 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.
У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.
У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати виписки податкової накладної.
Як зазначено у пункті 201.8 статті 201 ПК України, право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу.
Пунктом 201.10 статті 201 ПК України встановлено, що податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Як зазначено у пункті 184.1 статті 184 ПК України, реєстрація діє до дати анулювання реєстрації платника податку, яка проводиться шляхом виключення з реєстру платників податку.
При цьому, в силу пункту 184.5 статті 185 ПК України з моменту анулювання реєстрації особи як платника податку така особа позбавляється права на віднесення сум податку до податкового кредиту, виписку податкових накладних.
Судовою експертизою по вказаній справі встановлено наступне.
ТОВ "ДСУ 44" за довідкою органів статистики серії АБ № 053222 від 07.09.2009, здійснює таки види діяльності:
45.21.1 - Будівництво будівель;
51.53.2 - Оптова торгівля будівельними матеріалами;
45.23.0 - Будівництво доріг, аеродромів та улаштування поверхні спортивних споруд;
74.20.1 - Діяльність у сфері інжинірингу;
52.62.0 - Роздрібна торгівля з лотків на ринках;
51.90.0 - Інші види оптової торгівлі.
Відповідно до частини 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою сторін, спрямованою на встановлення , зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Частиною 2 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно частини 1 статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона -постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні -покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
В період з 01.01.2009 по 31.03.2012 ТОВ "ДСУ № 44"з ТОВ "Строитель-плюс", ПП "Майстер-Торг", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Візит Торг ", Фірма"Капітель плюс ", КП"Альянс ", ПП"Пан Буд ", ТОВ СК"Акрополь ", здійснювали діяльність на підставі наступних господарських договорів:
1) ТОВ БВП "Строитель-плюс" договір поставки будівельних матеріалів від 01.09.2009 №2295, від 01.08.2010 №1241, від 01.08.2010 №1241, від 01.09.2010 №1242;
2) ТОВ "Бренд Строй" договір поставки будівельних матеріалів від 03.01.2011 №259;
3) ПП "Сіті Буд" договір на надання послуг договір з ремонту електродвигунів від 15.02.2012 №63;
4) ПП "Візит Торг" договір купівлі робочої чоловічого одягу від 04.01.2011 №160;
5) ТОВ "Будівельна компанія" Акрополь " договір виконання проектно-кошторисних робіт об'єкта "Будівництво міського кладовища в районі Південного порталу у м. Ялта"від 20.04.2009 №148;
6) ПП "Пан-Буд" договір купівлі-продажу від 01.11.2011 №249;
7) ПП "Майстер Торг" договір купівлі-продажу пічного палива від 01.09.2011 №86;
8) КП "Альянс" договори поставки будматеріали і ПММ, автозапчастини від 01.10.2009 №1299, від 01.12.2009 №1300, від 01.09.2010 №1790, від 01.09.2010 №1760, договір про оренду механізмів Автогрейдер Д399, бульдозер ДЗ-110, хутро. Навантажувач ТО10А, хутро. Навантажувач Т018А, Екскаватор ЕО-5126, А / кран КС-2571А від 30.11.2010 №2148.
Зазначені договори не містить ознак, передбачених статті 228, 230, 234 ЦК України, які визначають нікчемність правочину, що порушує публічний порядок, а також недійсність правочину, вчиненого під впливом обману або без наміру створення правових наслідків. Також договори не містять ознак, передбачених частини 1 статті 207, статті 208 ГК України.
Судом також не встановлено фактів, які свідчили б про те, що зміст договору не відповідає дійсним намірам сторін і що ці наміри спрямовані на ухилення від сплати податків за фінансово-господарськими результатами виконання цього договору.
ТОВ "ДСУ 44"не укладало господарські договори і господарські операції не проводило з ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", ПП "Гранд-М", ПП "Райс-М", ПП "Грандпродукт", ТОВ "ВТК" Окнополь ", ПП "Скіпер", ПП "Добре місто", ПП "Коммандо", ПП "Мобкримторг", ПП "Нантехімідж", ПП "Крімторг", ПП "Базис Торг", ПП "Укрторгпартнер", ТОВ "Тонар-Крим", ТОВ "Кримстройіндустрія", ТОВ "Аквамарин", ПП "Евроградстрой", ПП "Прима торг", ТОВ "ТМ-Компанія", ПП "Беллатрікс", ПП "Севелітстрой".
Згідно з даними бухгалтерського обліку рах.6З1 ТОВ "ДСУ 44" із зазначеними контрагентами обороти господарських операцій за досліджуваний період склали:
НайменуванняСальдо на початокД-т (оплата)К-т (поставка)Сальдо на кінець
Д-тК-т Д-тК-т
КП "Альянс"0,001682322,4117169312,9517316714,740,001829724,20
ПП "Пан Буд"0,000,00222729,75376647,750,00153918,00
ТОВ "Бренд-Строй "0,000,000,0051267,670,0051267,67
ПП "Візит Торг "0,000,0061039,1261039,120,000,00
ПП "Сіті Буд "0,000,00321850,40321890,400,0040,00
ТОВ СК "Акрополь"0,000,0064112,5464112,540,000,00
ТОВ "Строитель-Плюс"0,001347628,9910961639,3114453091,290,004839080,97
Фірма "Капітель плюс "0,000,001474,111474,110,000,00
ПП "Майстер-Торг"0,000,00118708,00118708,000,000,00
ПП «Кримспецтехнолоджи" 0,000,0013016,4313016,430,000,00
Всього за період 2009 -2012 0,003029951,4028933882,6032777962,050,006874030,84
Господарські операції з придбання ТМЦ, робіт, послуг від вищевказаних контрагентів були відображені в бухгалтерському обліку ТОВ "ДСУ № 44"за кредитом рах. 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" за період січень 2009 року - березень 2012 року в кореспонденції з дебетом з такими рахунками:
Рах. 15 "Капітальні інвестиції";
Рах. 20 "Сировина і матеріали";
Рах. 22 "Малоцінні та швидкозношувані матеріали";
Рах. 23 "Виробництво";
Рах. 28 "Товари";
Рах. 37 "Розрахунки з іншими дебіторами";
Рах. 64 "Розрахунки з податків і зборів";
Рах. 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками";
Рах. 91 "Загальновиробничі витрати";
Рах. 949 "Інші витрати операційної діяльності".
Оплата придбання товарів (робіт, послуг) від вищевказаних контрагентів проведена ТОВ "ДСУ № 44" за досліджуваний період у загальній сумі 28933882,60 грн. з урахуванням ПДВ.
Станом на 31.03.2012 по рах.631 ТОВ "ДСУ 44"числиться кредитове сальдо в загальній сумі 6874030,84 грн. по взаєморозрахунках з наступними контрагентами:
Найменування контрагентаСальдо на 31.03.2012
К-т
КП "Альянс"1829724,20
ПП "Пан Буд"153918,00
ТОВ"Бренд Строй"51267,67
ПП "Візит Торг"0,00
ПП "Сіті Буд"40,00
ТОВ СК "Акрополь"0,00
ТОВ "Строитель Плюс"4839080,97
Фірма "Капітель плюс"0,00
ПП "Майстер-Торг"0,00
ПП Кримспецтехнолоджи 0,00
Всього за період 2009 -1 квартал 2012 року6874030,84
За даними податкового обліку ТОВ "ДСУ 44"витрати на придбання товарів у контрагентів, зазначених в акті перевірки ДПІ, в загальній сумі 26538170,21 грн. без урахування ПДВ, включено до складу валових витрат підприємства (витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування) за період з 01.01.2009 по 31.03.2012.
За даними податкового обліку ТОВ "ДСУ № 44"витрати на придбання товарів у контрагентів, складають з урахуванням ПДВ 32777962,05 грн. (без урахування ПДВ 27314968,05 грн.).
До складу валових витрат не включено: рах.15 ТОВ БВП "Строитель-плюс" 468907,50 грн. ремонт транспорту і механізмів д-Т15 к-т 63 (збільшення балансової вартості); рах.20 ПП "Сіті Буд" 313873,13 грн. (Залишок пічного палива) д-т 203кт-63.
Найменування контрагента222023911594/9Включено в состав ВР По даним ДПІНе включено в состав ВР
Всього 1 кв. 2009 111802,48136609,602770,23 251182251182
Всього 2 кв. 2009 2770546,51707372,11758,66 4478677,274478792-115,85
Всього 3 кв. 20091375,052888099,03 2158,50 28916332891633
Всього 4кв. 2009 5444328,56 54443295444329
Всього 2009 рік1375,0511214892,421843981,715687,39 1306593613065936
Всього 1 кв.2010 2256,48 2256,2256
Всього 2 кв. 2010 3094702,83 30947033094703
Всього 3 кв. 2010 7666776,58558467,45596 82317068231706-5866,35
Всього 4 кв. 201014238,661669403,17 1252468907,50 16848941684894468907,50
Всього 2010 14238,66112436748,93558467,454104,48468907,50 1301356013013560
Всього 1 кв. 2011 42723,06 2917,53 4564145641
Всього 2 кв. 2011 3825,01 38253825
Всього 3 кв. 2011 98923,33 761,43 9968599685
Всього 4 кв. 201136627,28580573,13467 303794303794313873,13
Всього 2011 36627722219,524677503,97 452945452945
Всього за 1кв. 2012 5729,50 5729,505729,50
Всього с 01.01.2009 по 31.03.2012 52240,9924373860,872408645,6617295,83468907,50 26532188,0226538170
Згідно з нормами Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський і податковий облік базується на даних первинних документів, що підтверджують здійснення господарських операцій.
Первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дату і місце складання; зміст господарської операції, одиниці виміру господарської операції (у натуральному і вартісному вираженні), посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, а також особисті підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (стаття 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пункт 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 05.06.1995 № 88).
У відповідності зі статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", інформація, яка міститься в прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.
Нормами пункту 5 статті 9 цього Закону встановлено, що господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.
Операції ТОВ "ДСУ 44" з придбання ТМЦ (робіт, послуг) у контрагентів з ТОВ "Строитель-Плюс", ПП "Майстер-Торг", ТОВ "Бренд-Строй ", ПП "Сіті Буд ", ПП "Візит Торг ", Фірма "Капітель плюс ", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ТОВ СК "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи" здійснювали діяльність оформленням видатковими накладними, податковими накладними, актами виконаних робіт, платіжними документами.
Представлені документи оформлені відповідно з вищезазначеними вимогами чинного законодавства. Недоліки в документальному оформленні видаткових (податкових) накладних, актів виконаних робіт з придбання товарів (робіт, послуг) у вищевказаних контрагентів на адресу ТОВ "ДСУ 44" у вищевказаному акті ДПІ не відображені.
За даними податкового обліку ТОВ "ДСУ 44" витрати на придбання товарів у контрагентів, зазначених в акті перевірки ДПІ, в загальній сумі 26538170,21 грн. без урахування ПДВ, включено до складу валових витрат підприємства (витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування) за період з 01.01.2009 по 31.03.2012. За даними податкового обліку ТОВ "ДСУ № 44" витрати на придбання товарів у контрагентів, складають з урахуванням ПДВ 32777962,05 грн.
Правила ведення податкового обліку при нарахуванні і сплаті податку на прибуток у досліджуваний період з 01.01.2009 по 01.04.2011 регулювалися нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97 № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями. З 01.04.2011 в частині правового регулювання відносин з нарахування та сплати податку на прибуток вступили в силу норми Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI з наступними змінами та доповненнями.
Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону про прибуток валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, що здійснюються як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.
Статтею 11 названого Закону встановлено правила ведення податкового обліку, відповідно до пункту 11.2 якої датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:
або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;
або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).
Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України вже висловлювала правову позицію щодо застосування норм права при розгляді спорів цієї категорії. Зокрема, у постанові від 10 червня 2008 року по справі N21-2044во07 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/2669119) було вказано, що до складу валових витрат належать лише витрати, які прямо передбачені Законом, що використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства.
У розгляді цієї справи суд встановив, що надання спірних послуг підтверджується наявними у справі первинними документами (договорами, актами виконаних робіт, податковими накладними), які містять достатню інформацію про зміст та обсяг цих послуг, їх вартість. Податковим органом не наведено достатньо переконливих доводів щодо недостовірності вказаних первинних документів. Посилання скаржників на їх недостатність не можуть бути визнані обґрунтованими, позаяк чинним законодавством не передбачено конкретного переліку первинних документів, "достатніх" для фіксації господарської операції.
Наведені правила формування даних податкового обліку дають підстави для висновку про те, що правоутворюючим фактом, з яким чинне законодавство пов'язує право платника на податкову вигоду, є здійснення реальних операцій з придбання товарів, робіт, послуг. При цьому реальність цих операцій оцінюється з урахуванням презумпції добросовісності платника на підставі усіх наявних у справі доказів у їх сукупності.
Порушення податкової дисципліни, допущені контрагентами платника, можуть бути підставою для відповідальності останнього лише за умови одночасної доведеності податковим органом взаємозв'язку таких порушень з виникненням у платника податкової вигоди та неправомірності дій самого платника, у тому числі його вини при виборі контрагента.
Проте зазначені обставини відповідачем не доведені, матеріалами справи не встановлені.
Відповідно правовій позиції Верховного Суду України щодо застосування норм права при розгляді спорів цієї категорії, несплата продавцем чи його контрагентом податку на додану вартість до бюджету, у разі фактичного здійснення господарської операції, не впливає на формування податкового кредиту покупцем та не є підставою для позбавлення останнього права на відшкодування цього податку, якщо він виконав усі передбачені законом умови отримання такого відшкодування і має всі документальні підтвердження розміру заявленого податкового кредиту.
Частиною 2 статті 8 КАС України встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції" (пункт 1) України визнала обов'язковою юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.
Європейський суд з прав людини розкриває принцип верховенства права через формулювання вимог, які він виводить з цього принципу.
Так у справі "БУЛВЕС"АД проти Болгарії" (заява №3991/03) Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 22 січня 2009 року зазначив, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобов'язань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ другий раз, а також сплачувати пеню. На думку Суду, такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту права власності.
Враховуючи вищевикладене, висновки ДПІ в м. Сімферополь АР Крим, викладені в акті перевірки від 08.06.2012 № 778/22-01/32877131/93 в частині заниження ТОВ "ДСУ 44" податку на прибуток в сумі 6626167,00 грн. нормативно і документально не обґрунтовані. У тому числі за 2009 рік в сумі 3266484,00 грн., за 2010 рік в сумі 3253390,00 грн., 1 квартал 2011 року в сумі 11410,00 грн., 2-4 квартал 2011 року в сумі 93680,00 грн., 1 квартал 2012 року в сумі 1203,00 грн. За досліджуваний період донарахувань не встановлено.
На підставі зазначеного суд вважає хибним висновок податкового органу, викладений в акті від 08.06.2012 про заниження податку на прибуток та податку на додану вартість.
Разом з тим суд звертає увагу позивача, що заявлені позовні вимоги не відповідають встановленому законом способу захисту права. За результатами проведеної перевірки були сформовані тільки висновки перевірки, які не є актом індивідуальної дії, у розумінні частини 2 статті 2 КАС України.
Суд вважає, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною.
Заявлена позовна вимога по суті носить декларативний характер, оскільки фактично спрямована на зобов'язання відповідача вважати або не вважати порушенням ти чи інші обставини, викладені в акті перевірки, що фактично лежить в площині особистого волевиявлення відповідача.
Акт позапланової виїзної документальної перевірки від 08.06.2012 №778/22-01/32877131/93 та його положення (розділи), в яких зроблено висновок про нікчемність правочинів, укладених ТОВ "ДСУ 44" з контрагентами, є носієм доказової інформації, яка у подальшому може бути використана податковим органом для прийняття рішення щодо визначення платникові податків грошових зобов'язань. При цьому акт складається посадовими особами контролюючого органу і не містить волевиявлення самого органу щодо виявлених посадовими особами фактів. Крім того висновки посадових осіб, зазначені в акті перевірки, є лише думкою цих осіб щодо поведінки платника податків. Відповідно до статті 58 ПК України питання щодо визначення грошового зобов'язання платників податків за результатами перевірок вирішує контролюючий орган, а не посадові особи, що здійснили перевірку.
Відповідно до викладеного, діяльність зі складання актів документальних перевірок є службовою діяльністю працівників контролюючого органу на виконання своїх посадових обов'язків із збирання доказової інформації щодо дотримання платником податків податкової дисципліни.
Враховуючи викладене, акт перевірки і дії посадових осіб із включення до такого акта певних висновків не породжують правових наслідків для платника податків, тобто не змінюють стану його суб'єктивних прав та не створюють жодних додаткових обов'язків для нього
З урахування цього акт перевірки і дії посадових осіб контролюючого органу щодо включення до акту певних висновків не може порушувати права платника податків.
Порушення права особи у майбутньому не може бути підставою для захисту під час розгляду даної справи, оскільки це порушення не може бути умовним, тобто захисту підлягають лише ті права, свободи та інтереси, які порушені з боку суб'єкта владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Отже, позивач має право звернутися до адміністративного суду з позовом лише у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб'єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставину дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів позивача має довести належними та допустимими доказами саме позивач.
Тому суд відмовляє у задоволені позову у повному обсягу.
Під час судового засідання, яке відбулось 23.10.2012, були оголошені вступна та резолютивна частини постанови.
Відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України постанову складено у повному обсязі 30.10.2012.
Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.
Суддя Ольшанська Т.С.