про призначення судової експертизи
та зупинення провадження у справі
"05" листопада 2012 р.№ 5017/1968/2012
за позовом Причорноморського державного регіонального геологічного підприємства
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Істок-2001"
про стягнення
Суддя Смелянець Г.Є.
за участю представників сторін
від позивача: не з'явився
від відповідача: Макаренко О.О. за довіреністю від 16.07.2012р.
Причорномор ДРГП звернулося до господарського суду Одеської області з позовом, в якому із врахуванням уточнень до позовної заяви від 02.03.2012р. за вх.№23946/2012, просить суд стягнути з ТОВ „Істок-2001" 132 690 грн. боргу за роботи, що виконані позивачем на підставі укладеного з відповідачем договору №37/02 від 12.05.2008р.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що листом від 30.06.2010р. №02/398 направив відповідачу Акт виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за лютий 2010р. на суму 132 960 грн. Але відповідач в порушення умов п.2.1.11., п.2.1.12. договору не підписав Акт виконаних підрядних робіт та Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за лютий 2010р., належне мотивування відмови від підписання акту не надав та оплату за проведену роботу відповідно до укладеного договору не провів. Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Згідно з ч.1 ст.882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.
Поряд з цим під час розгляду справи позивач надав клопотання про призначення судової експертизи від 16.10.2012р. за вх.№31214/2012, згідно з яким позивач просить суд призначити судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання: - чи виконав позивач роботу, яка зазначена в Акті виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідці про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) з лютий 2010р. на суму 132 690 грн.?; - чи виконав позивач роботу з буріння та облаштування (окрім огородження зон санітарної охорони) експлуатаційної водозабірної свердловини (за адресою: с. Дачне, Біляївський район, Одеська область) для водопостачання об'єктів ТОВ „Істок -2001"?; - чи встановлена уніфікована водозабірна башта свердловин?
Відповідач надав до суду заперечення на позов від 23.07.2012р. за вх.№22686/2012, згідно з якими просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову, з посиланням при цьому на те, що роботи, які вказані в акті виконаних робіт за лютий 2010р. вже були підставою звернення у господарський суд Одеської області про що є судові рішення, а саме рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2010р., яким позивачу відмовлено у стягненні з відповідача 132 690 грн. на підставі того, що відсутні підписані обома сторонами документи за формою КБ-2в, КБ-3, та рішення господарського суду Одеської області від 12.08.2011р., яким позивачу відмовлено у зобов'язанні відповідача підписувати акт виконаних робіт за січень 2009р. на суму 132 690 грн. При цьому у судовому засіданні при розгляді справи №13-10/17-1723-2011 представником позивача були надані одинакові акти виконаних робіт за січень 2009р. та лютий 2010р. та представником позивача підтверджувалося, що у лютому 2010р. роботи вказані в акті не виконувалися, а лише було сформовано акт для подальшого направлення відповідачу, а тому акт виконаних робіт за лютий 2010р. не реальний і не відповідає дійсності. Також відповідач посилається на те, що повідомив позивача про неналежне виконання своїх зобов'язань, про що свідчить лист від 14.07.2010р. №175, пояснення про справі №11/97-10-4622, лист від 03.11.2011р. №195, лист від 26.12.2011р. №225.
Окрім того, відповідач надав до суду клопотання від 05.11.2012р. за вх.№33425/2012, в якому вважає за необхідне поставити на розгляд експерта наступні питання: 1. Чи були виконані роботи, які зазначені у Акті виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за лютий 2010р. на суму 132 690 грн.? 2. У якому обсязі виконані роботи, які зазначені в Акті виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за лютий 2010р. на суму 132 690 грн.? 3. Визначити вартість робіт зазначених у Акті виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за лютий 2010р. на суму 132690 грн.? 4. Чи відповідає якість виконаних робіт, які зазначені в Акті виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за лютий 2010р. на суму 132 690 грн. меті договору? 5. Визначити в якому стані, на даний час знаходяться водозабірні свердловини, які знаходяться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Дачне ?; 6. Чи можливо, на даний час використовувати водозабірні свердловини за призначенням?; 7. Якщо ні, визначити чому та визначити обсяг робіт, які необхідно провести для того, щоби використовувати водозабірні свердловини за їх призначенням та визначити вартість цих робіт.
Разом з тим, господарським судом під час розгляду справи встановлено, що 12.05.2008р. між ТОВ „Істок-2001" (Замовник, відповідач) і Причорномор ДРГП (Підрядник, позивач) укладений договір №37/02, згідно з яким Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе виконання робіт по бурінню і облаштуванню відповідно до проектної документації (окрім огородження зон санітарної охорони) двох експлуатаційних водозабірних свердловин для водопостачання Об'єкту (складських приміщень логістичного центру поблизу с. Дачне Біляївського району Одеської області) відповідно з Графіком виробництва і фінансування робіт, який являється невід'ємною частиною даного договору (Додаток №1).
Відповідно до умов п.4.1. договору договірна ціна робіт, що приймаються до виконання Підрядником по даному договору являється твердою і становить 796987 грн. з ПДВ згідно Протоколу узгодження договірної ціни, який являється невід'ємною частиною даного договору (Додаток №2), а згідно з умовами п.4.3. договору оплата робіт здійснюється в наступному порядку: на протязі 5-ти (п'яти) банківських днів з моменту підписання даного договору Замовник перераховує на розрахунковий рахунок Підрядника аванс в розмірі 50% від договірної ціни робіт, що виконуються за даним договором, згідно Протоколу узгодження договірної ціни (Додаток №2) в сумі 398493,50 грн. з ПДВ (пп.4.3.1.). На протязі 10-ти банківських днів з моменту підписання форм, вказаних у п.2.1.11. даного договору за умови погашення Підрядником суми авансу Замовник перераховує на розрахунковий рахунок Підрядника суму вартості виконаних робіт, указану у відповідній формі КБ-3, з утриманням 6.5% від неї на створення Замовником гарантійного фонду.
Згідно з розділом 2 договору, в якому встановлену умови щодо обов'язків сторін, Замовник, серед іншого, зобов'язаний: на протязі 5-ти (п'яти) банківських днів з моменту підписання даного договору перерахувати на особовий рахунок Підрядника аванс в розмірі 50-ти (п'ятдесяти) % від його ціни (пп.2.1.2); здійснити фінансування виробництва робіт Підрядником відповідно до Графіку виробництва і фінансування робіт (Додаток №1) (пп.2.1.8.); для підписання акту приймання -передачі свердловин і введення їх в експлуатацію організувати відповідну комісію з участю представника управління охорони природного середовища (пп.2.1.9.); на протязі 10 днів після закінчення Підрядником робіт, передбачених даним договором, встановити біля свердловини зони санітарної охорони строгого режиму відповідно до проекту (пп.2.1.10); на протязі 3-х (трьох) робочих днів після одержання від Підрядника «Довідки про вартість виконаних робіт (по формі Ф-КБ-3) і «Акту приймання виконаних підрядних робіт»(по формі Ф-КБ-2в) здійснити їх розгляд, підписання і передачу Підряднику (пп.2.1.11.); у випадку відмови від підписання форм, указаних в п.2.1.10. даного договору, на протязі 5-ти (п'яти) робочих днів з моменту їх одержання направити на адресу Підрядника письмову відмову із зазначенням мотивів відмови від підписання (пп.2.1.12.); на протязі 10-ти (десяти) банківських днів з моменту підписання форм, указаних в п.2.1.10. даного договору, здійснити оплату виконаних робіт за умови погашення Підрядником суми авансу (пп.2.1.13).
Підрядник, серед іншого, зобов'язаний: виконати роботи згідно умовам даного договору відповідно з вимогами діючих будівельних норм і стандартів України, вимогам Водного кодексу України (п.2.2.2.); надавати Замовнику „Довідки про вартість виконаних робіт" (по формі КБ-3) і „Акти приймання виконаних робіт" (по формі КБ-2в) не пізніше 24-го числа кожного місяця (п.2.2.4.); усунути за свій рахунок всі дефекти, які виникли з його вини в процесі виконання робіт згідно умовам даного договору і в процесу гарантійного періоду (24 місяці плюс 21 день після підписання Акту державної приймальної комісії про приймання Об'єкту закінченим об'єктом будівництва), а строк не більше 14 -ти (чотирнадцяти) робочих днів з моменту одержання від Замовника письмового повідомлення про їх виявлення (п.2.2.9.).
Також судом встановлено, що на виконання умов вищевказаного договору Підрядником виконувалися відповідні роботи, які оплачувалися Замовником не в повному обсязі, що зумовило звернення Підрядника до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Замовника 172 319,91 грн. Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2010р. у справі №11/97-10-4622, яке залишено без змін Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.02.2011р., позов Підрядника задоволено частково. З Замовника на користь Підрядника стягнуто 37288,21 грн. заборгованості. У задоволені решти позовних вимог відмовлено.
При цьому, у вказаних судових рішеннях (рішення господарського суду Одеської області та постанова Одеського апеляційного господарського суду) встановлено, що згідно підписаних актів прийму виконаних підрядних робіт за травень -серпень 2008р. Підрядником виконані роботи на суму 630821,20 грн., які Замовником оплачені частково в сумі 544559,74 грн., а також встановлено, що правові підстави для задоволення позовних вимог Підрядника в частині стягнення з Замовника 132 960 грн. відсутні, оскільки акт прийму виконаних підрядних робіт за січень 2009р. Замовником не підписаний.
В подальшому Підрядник звернувся до Замовника з позовом про зобов'язання підписати акт прийму виконаних підрядних робіт та довідку про вартість виконаних робіт за січень 2009р. на суму 132 960 грн.
Рішенням господарського суду Одеської області від 12.08.2011р. по справі №13-10/17-1723-2011, яке залишено без змін Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.09.2011р. у задоволенні позову відмовлено з тих мотивів, що у матеріалах справи відсутні докази направлення та вручення відповідачу Акту та Довідки за січень 2009р. на суму 132 960 грн. та вимога позивача щодо зобов'язання відповідача підписати акт та довідку за січень 2009р. не відповідає чинному законодавству.
Окрім того, рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2011р. по справі №27/159-10-5152 ТОВ „Істок-2001" відмовлено у задоволенні позову про стягнення з Причорномор ДРГП 120 993,60 грн. штрафу та 95790,21 грн. пені у зв'язку із спливом позовної давності. При цьому у вказаному судовому рішенні встановлено, що Причорноморське державне регіональне геологічне підприємство неналежно виконало свої зобов'язання щодо строків виконання робіт, з урахуванням того, що роботи за договором №37/02 мали бути виконанні у листопаді 2008 року, а фактично виконані відповідачем у січні 2009 року, згідно складеного Причорноморським державним регіональним геологічним підприємством акту приймання виконаних робіт за січень 2009 року.
Отже, оформлення виконання робіт по договору №37/02 від 12.05.2008р. здійснено позивачем шляхом складання і підписання Акту виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за січень 2009 року на суму 132 960 грн., а також шляхом складання і підписання Акту виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за лютий 2010 року на суму 132 960 грн.
Оскільки Акт виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за січень 2009 року на суму 132 960 грн. не були підписані Замовником цих робіт, то рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2010р. по справі №11/97-10-4622 Підряднику відмовлено у задоволенні позову.
Також рішенням господарського суду Одеської області від 12.08.2011р. по справі №13-10/17-1723-2011 Підряднику відмовлено у задоволенні позову про зобов'язання Замовника підписати акт і довідку за січень 2009р., оскільки Підрядник не надав до суду доказів надіслання і вручення Замовнику цих актів та довідки за січень 2009р.
Таким чином, предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача боргу в сумі 132 960 грн. за роботи, які фактично виконані позивачем у січні 2009 року, але виконання цих робіт оформлено позивачем у лютому 2010р. шляхом складання і підписання ним 18.02.2010р. Акту виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за лютий 2010р. на суму 132 960 грн.
Листом від 30.06.2010р. №02/518 Акт виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за лютий 2010р. на суму 132 960 грн. надіслані Замовнику.
В свою чергу Замовник у листі від 14.07.2010р. №175 повідомив Підрядника про наявність обставин, які ускладнюють підписання Акту та Довідки на суму 132 960 грн., які одержані 07.07.2010р., оскільки на даний час у Замовника відсутня можливість перевірити обсяги і якість виконаних робіт з причини відсутності кваліфікованих спеціалістів у даній галузі.
У листі від 06.10.2011р. №183 Замовник повідомив Підрядника про те, що форми КБ-2, КБ-3 за 2010р. являються законними і після одержання копії постанови Одеського апеляційного господарського суду від 27.09.2011р., якою залишено в силі рішення господарського суду Одеської області від 12.08.2011р. Замовником будуть здійснені всі дії передбачені договором і діючим законодавством України.
У листі від 28.10.2010р. №305/1 Замовник повідомив Підрядника про те, що на теперішній час роботи зазначені в акті роботи не можуть бути прийняті Замовником, оскільки вони виконані неякісно та з порушенням технічних характеристик водозабірних свердловин, а саме свердловини знаходяться у неналежному стані, яке виключає їх використання за призначенням. Також Замовник просив Підрядника прийняти міри по усуненню виявлених недоліків.
Таким чином, встановлені обставини справи свідчать, що Замовником не прийняті роботи на суму 132 960 грн., які виконані Підрядником у січні 2009 року та оформлені у лютому 2010 року відповідними Актом виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), з підстав виконання цих робіт з порушенням строків їх виконання, а також з підстав неякісного виконання цих робіт, що виключає використання цих робіт за призначенням.
У ст. 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно з ч.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
З огляду на вищевикладене, господарський суд вважає, що для вирішення даного спору по суті необхідно з'ясувати питання щодо обсягу і вартості виконаних позивачем у січні 2009 року робіт, а також щодо якості цих робіт і можливості їх використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання робіт такого характеру.
В свою чергу, оскільки роз'яснення вищевказаних питань потребує спеціальних знань, то в силу вимог ст. 41 ГПК України необхідним є призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої слід поставити наступні питання:
1.Чи відповідає обсяг і вартість робіт, які заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року фактичному обсягу і вартості виконаних Причорноморським державним регіональним геологічним підприємством робіт ?
2.Чи відповідає якість робіт, які заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року, вимогам, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру?
3.Чи можливе використання робіт, які заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року відповідно до договору підряду або для звичайного використання робіт такого характеру?
4.Якщо неможливо, то вказати чому та визначити обсяг і вартість робіт, які необхідно провести для того, щоб ці роботи можливо було використовувати відповідно до договору підряду або для звичайного використання робіт такого характеру?
При цьому вищевказаний перелік питань встановлений господарським судом із врахуванням питань, які сторони запропонували господарському суду, та із врахуванням того, що предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача вартості робіт, які виконані позивачем та заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року, а не вартості всіх робіт, які виконувалися позивачем по договору №37/02 від 12.05.2008р.
Проведення даної судової будівельно-технічної експертизи доручається Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. Витрати на проведення експертизи покладаються на позивача.
На підставі п.1 ч.1 ст.79 ГПК України у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи провадження у справі №5017/1968/2012 підлягає зупиненню до одержання результатів проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Керуючись ст.ст.41, п.1 ч.1 ст.79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
1.Призначити судову будівельно-технічну експертизу у справі №5017/1968/2012, на розгляд якої поставити наступні питання:
(1).Чи відповідає обсяг і вартість робіт, які заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року фактичному обсягу і вартості виконаних Причорноморським державним регіональним геологічним підприємством робіт ?
(2).Чи відповідає якість робіт, які заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року, вимогам, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру?
(3).Чи можливе використання робіт, які заявлені в акті приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) за лютий 2010 року відповідно до договору підряду або для звичайного використання робіт такого характеру?
(4).Якщо неможливо, то вказати чому та визначити обсяг і вартість робіт, які необхідно провести для того, щоб ці роботи можливо було використовувати відповідно до договору підряду або для звичайного використання робіт такого характеру?
2.Доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи судовому експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).
3.Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
4.Зобов'язати Причорноморське державне регіональне геологічне підприємство а (65070, м. Одеса, вул. 25-ї Чапаївської дивізії, 1, код ЄДРПОУ 01432144) здійснити оплату рахунку Одеського НДІСЕ за проведення судової будівельно-технічної експертизи в 3-денний термін після його одержання та докази оплати надати до суду.
5.В розпорядження судового експерта Одеського науково -дослідного інституту судових експертиз надати господарську справу №5017/1968/2012 у 2-х томах.
6.Провадження у справі №5017/1968/2012 зупинити до одержання результатів судової будівельно-технічної експертизи.
Суддя Смелянець Г.Є.