Справа № Провадження №11-1372/12 11/1090/7032/12 Головуючий у І інстанціїЛевченко
Категорія49Доповідач у 2 інстанції Димарецький
25.10.2012
Іменем України
18 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - ОРЛА А.І.
суддів: ДИМАРЕЦЬКОГО В.М. та ЗАГОРУЙКА В.В.
при секретарі ГОРДІЮ Р.А., за участю прокурора СКРИПКИ І.М., засудженого ОСОБА_2, захисника - адвоката ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 липня 2012 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого: 27.01.2000 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) до 3-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання покарання на 1 рік, зі штрафом 680 грн.; 19.03.2003 р. Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки, постановою Ірпінського міського суду від 17.11.03 р. звільнений від відбування покарання на підставі Закону України ,,Про амністію" від 11.07.03 р.); 23.06.2004 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 296 КК України до 1-го року обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік,
засуджено: за ч. 3 ст. 305 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 9 (дев'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією особисто йому належного майна.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця АДРЕСА_2 українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 305 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди; за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, із застосуванням положень ст. 69 КК України, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку в 3 (три) роки. У відповідності зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію .
Вироком суду також вирішено питання речових доказів та судових витрат по справі.
ОСОБА_4 та ОСОБА_2 засуджено за вчинення ними злочину, як зазначено у вироку, при наступних обставинах.
На початку 2011 року громадянин України ОСОБА_6 умисно вступив у попередню змову з невстановленими слідством особами, направлену на незаконне придбання в Аргентинській Республіці наркотичного засобу кокаїну в особливо великих розмірах, його зберігання, перевезення з метою збуту, а також контрабандне переміщення через митний кордон України в особливо великих розмірах. Згідно з розподілом ролей, ОСОБА_6 повинен був незаконно зберігати на території Аргентинської Республіки, придбаний попередньо невстановленими особами, наркотичний засіб в особливо великих розмірах та організувати його перевезення на митну територію України, після чого передати кокаїн невстановленим особам для подальшого збуту. При цьому, з метою унеможливлення викриття такої злочинної діяльності, для безпосереднього вчинення контрабанди наркотичних засобів, ним було вирішено залучати в якості виконавців переміщення наркотичних засобів через митний кордон України інших осіб в якості кур'єрів. На виконання розробленого невстановленими особами плану вчинення злочину, ОСОБА_6, діючи умисно й з корисливих мотивів, заздалегідь, до початку злочину, підшукав його співучасників. Він домовився про спільне вчинення злочину з громадянами України ОСОБА_4 та ОСОБА_2, схиливши їх умовлянням та підкупом до скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Вказаним особам ОСОБА_6 довів злочинний план та повідомив про необхідність вильоту 16.05.2011 року літаком міжнародного сполучення ,,Домодєдово - Мадрид - Буенос - Айрес" до Аргентинської Республіки для скоєння незаконного зберігання й перевезення наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах та їх контрабанди. Крім цього, для безпосередньої організації вчинення злочину, керівництва його підготовкою, контролю за діями ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на території Аргентинської Республіки й під час повернення в Україну, до вказаної країни спільно з останніми відбув і ОСОБА_6 24 травня 2011 року, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, проживаючи спільно з ОСОБА_6 на квартирі у місті Буенос-Айрес та, діючи за попередньою змовою з ним, маючи намір на вчинення незаконного зберігання та перевезення з метою збуту й контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах, виконуючи вказівки ОСОБА_6, отримали від останнього наркотичний засіб - кокаїн, що був упакований у 139 полімерні капсули, який попередньо - з 23 травня 2011 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою незаконно зберігав з метою збуту за місцем тимчасового проживання. З метою унеможливлення виявлення митними органами України переміщуваного наркотичного засобу останній повідомив про необхідність незаконного перевезення наркотичних засобів у власних шлунках. Надалі ОСОБА_6, керуючи діями ОСОБА_4 та ОСОБА_2, надав поради й вказівки - роз'яснив процедуру ковтання даних капсул з наркотичним засобом, передав спеціальні лікарські засоби для їх вживання з метою полегшення процесу потрапляння у кишково-шлунковий тракт і проінструктував про спосіб їх прийому, контролював та керував діями ОСОБА_4 та ОСОБА_2 по незаконному зберіганню та перевезенню з метою збуту наркотичних засобів, їх контрабандному переміщенні на митну територію України. Пообіцяв виплатити кожному грошову винагороду у розмірі 10 000 доларів США за перевезення наркотичного засобу до України. ОСОБА_4 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та під його керівництвом, проковтнули, відповідно, 74 та 65 капсули, які містили у собі наркотичний засіб - кокаїн в особливо великих розмірах (943,4341 г.). В той же день ОСОБА_4 та ОСОБА_2, з корисливих мотивів, умисно зберігаючи та, перевозячи з метою збуту за попередньою змовою між собою та з ОСОБА_6 у кишково-шлункових трактах своїх організмів капсули з зазначеним наркотичним засобом, виконуючи заздалегідь обумовлений план вчинення злочину, літаком відбули з м. Буенос-Айрес до України з пересадкою у м. Мадрид (Королівство Іспанії). 25 травня 2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які прибули в Україну літаком сполученням ,,Мадрид-Київ", на виконання заздалегідь досягнутої з ОСОБА_6 злочинної домовленості, зберігаючи та перевозячи за попередньою змовою групою осіб з метою збуту наркотичні засоби в особливо великих розмірах, будучи співвиконавцями - у співучасті між собою та з ОСОБА_6, приблизно о 19-00, умисно, з корисливих мотивів, перемістили в порушення встановленого порядку через митний кордон України в зоні діяльності Київської обласної митниці - пункті пропуску ДП ,,МА "Бориспіль", з приховуванням від митного контролю способом, що утруднює виявлення у кишково - шлунковому тракті, наркотичний засіб - кокаїн, упакований у полімерні капсули загальною кількістю 139 штук. При цьому ОСОБА_4 переміщено 74 капсули з наркотичним засобом, а ОСОБА_2 - 65. Під час проходження митного контролю в режимі ,,зелений коридор", в ході усного опитування, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, умисно не повідомили співробітникам митного посту ДП ,,МА ,,Бориспіль" Київської обласної митниці про наявність у їх організмах наркотичних засобів. Однак, під час здійснення їх особистого огляду вказані вище наркотичні засоби співробітниками митниці були виявлені та вилучені. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи порошкоподібна речовина, яка містилася у капсулах, вилучених у ОСОБА_4 та ОСОБА_2 є наркотичним засобом - кокаїном загальною вагою 943,4341 г., що складає особливо великий розмір.
Прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, в апеляції та доповненнях до неї вважає, що вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_2 підлягає скасуванню, у зв'язку з його м"якістю, оскільки воно не відповідає ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Крім того, на думку апелянта, суд застосував кримінальний закон до ОСОБА_2, а саме ст.ст. 69, 75 КК України безпідставно. В той же час суд першої інстанції, застосувавши положення ст. 69 КК України до покарання ОСОБА_2, визначеного за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 305, 307 КК України, припустився помилки, оскільки застосування даної статті КК за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. В завершенні апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у частині призначеного ОСОБА_2 покарання у зв'язку з застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню та просить постановити вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч. 3 ст. 305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією особисто належного йому майна.
В апеляції засуджений ОСОБА_4 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, оскільки, на його думку, призначене йому покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєному злочину та його особі з наступних підстав. Свою вину він визнав повністю, щиро покаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, даний злочин він вчинив під впливом погрози та примусу, згідно ст. 89 КК України вважається раніше не судимою особою, має постійне місце проживання та позитивно характеризується. При ухваленні вироку суд вказані вище обставини не взяв до уваги. Просить змінити вирок та пом'якшити йому призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України.
Захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 в своїй апеляції посилається на те, що ОСОБА_4 вчинив злочин під впливом погрози та примусу. Активно допомагав слідству, щиро розкаюється у вчиненому. Крім того, він виховувався лише матір"ю, без батька, а на даний час являється повною сиротою, що є тяжкою сімейною обставиною. ОСОБА_4 характеризується позитивно, згідно ст. 89 КК України вважається раніше не судимою особою. При ухваленні вироку суд вищевказані обставини до уваги не взяв. Апелянт просить змінити вирок щодо засудженого ОСОБА_4 , застосувати до останього ст. 69 КК України та пом'якшити йому покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали апеляції засудженого ОСОБА_4 та його захисника, провівши частково судове слідство, вислухавши виступи учасників судового розгляду в судових дебатах та останнє слово засудженого ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про винуватість засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у вчинені інкримінованих їм дій відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні і наведених у вироку доказах, які в апеляціях не оспорюється.
Що стосується призначених засудженим покарань, то колегія суддів приходить до наступних висновків.
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_4, як вбачається з вироку суду, останнім враховувався характер та ступень суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, приймалось до уваги його особу, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений, намагався ввести в оману слідство. Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі.
Що ж до доводів засудженого ОСОБА_4 та його захисника в апеляціях про те, що суд при ухваленні вироку не взяв до уваги те, що ОСОБА_4 свою вину визнав повністю, щиро покаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину, злочин вчинив під впливом погрози та примусу, згідно ст. 89 КК України вважається раніше не судимою особою, має постійне місце проживання та позитивно характеризується, то колегія суддів приходить до такого. Щодо посилання апелянтів на повне визнання вини ОСОБА_4 у вчиненому, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, то вказане не підтверджується матеріалами справи і не знайшло свого відображення у вироку суду. Що стосується інших обставин щодо особи вказаного засудженого, а саме: виховувався його лише матір"ю, те, що він являється повною сиротою, характеризується позитивно, згідно ст. 89 КК України вважається раніше не судимою особою, то вони були відомі суду при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_4 Судом першої інстанції останьому не дивлячись на те, що вчинені ним злочини представляють підвищену суспільну небезпечність, призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 305 КК України та близьке до мінімального, яке передбачене ч. 3 ст. 307 КК України. За таких даних підстав вважати призначене ОСОБА_4 остаточне покарання занадто суворим немає, як немає підстав і для застосування до ОСОБА_4 ст. 69 КК України, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни вироку щодо ОСОБА_4 відсутні.
Торкаючись призначеного покарання ОСОБА_2, колегія суддів вважає, що довід прокурора в апеляції про недопустимість застосування ст. 69 КК України при визначенні покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 305, 307 КК України, є слушним, оскільки застосування вказаної норми закону при призначенні покарання за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.
Крім того, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м"якого виду основного покарання, або не призначення обов"язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом"якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом"якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. В той же час як вбачається з вироку вказані вище вимоги закону судом у повній мірі не дотримані. Так, в якості пом"якшуючих покарання обставин суд зазначив щире каяття, активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочину. В той же час вказане вище судом (щире каяття, активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочину) фактично є однією пом'якшуючою обставиною, яка передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, а необхідно не менше двох.
В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у частині призначеного ОСОБА_2 покарання у зв'язку з застосуванням судом першої інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню та постановити свій вирок щодо ОСОБА_2
Однак згідно ч. 1 ст. 378 КПК України апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання. Підстава - застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, на яку посилається в апеляції прокурор, не є тим випадком, який дає право суду апеляційної інстанції постановити свій вирок. А тому колегія суддів вважає за не обхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок, в частині засудження ОСОБА_2 скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду необхідно врахувати зазначене вище, а також якщо доводи апеляції прокурора про безпідставність застосування до ОСОБА_2 ст. ст. 69, 75 знайдуть своє підтвердження, а також у разі не встановлення судом під час судового розгляду таких обставин справи та даних про особу ОСОБА_2, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і впливають на пом'якшення покарання, то призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_2 покарання, із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України необхідно вважати м"яким.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника - адвоката ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 липня 2012 року щодо ОСОБА_4 залишити без зміни, а щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу стосовно нього направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
В решті вирок залишити без зміни.
З оригіналом згідно,
Суддя Апеляційного суду
Київської області
В.Димарецький