1
дело № 11/0590/1873/2012 года председательствующий в 1-й инстанции: Сытенко А.И..
категория: ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
город Донецк 22 июня 2012 года
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.
судей: Мишина Н.И., Осояна Н.В.
при секретаре: Каира В.В.
с участием:
прокурора: Гетьмана В.А.
осужденной: ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляции прокурора Бакшаева А.В., утвердившего обвинительное заключение и осужденной ОСОБА_2 на приговор Кировского районного суда города Макеевки Донецкой области от 16 ноября 2011 года, которым:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка города Макеевки Донецкой области, украинка, гражданка Украины, образование неоконченное высшее, замужняя, имеющая на иждивении двоих несовершеннолетних детей, не работающая, ранее не судимая, проживающая: АДРЕСА_1
осуждена:
- по ст.307 ч.2 УК Украины к 5-ти годам лишения свободы с конфискацией ? части имущества, являющегося ее индивидуальной собственность;
- по ст.309 ч.2 УК Украины к 2-м годам лишения свободы;
в соответствии с положениями частей 1 и 2 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений., путем поглощения менее строго наказания более строгим, определено наказание в виде лишения свободы сроком 5-ть лет с конфискацией ? части имущества, являющегося индивидуальной собственностью осужденной;
мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей в СИ № 5 г. Донецка;
срок отбывания наказания постановлено исчислять с 08 июня 2011 года;
по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УК Украины, -
Согласно приговору Кировского районного суда города Макеевки от 16 ноября 2011 года, ОСОБА_2 была признана виновной в том, что совершила преступления при следующих обстоятельствах:
ОСОБА_2 в нарушение требований Законов Украины «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» (в редакции от 22 декабря 2006 года) и «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотребления ними» и положений постановления Кабинета Министров Украины от 06 мая 2000 года № 770 «Об утверждении перечня и наркотических средств , психотропных веществ и прекурсоров» совершила умышленные действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств при следующих обстоятельствах.
В неустановленный органом досудебного следствия день, в начале мая 2011 года, ОСОБА_2, в начале мая 2011 года, ОСОБА_2, находясь во дворе дома АДРЕСА_1, у неустановленного следствием лица, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя умышленно, незаконно, приобрела не менее 3,822 г. особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, находящегося в медицинском шприце, которое перенесла по месту своего жительства - в дом АДРЕСА_1, где стала незаконно хранить в избранном нею месте, с целью сбыта.
10 мая 2011 года, примерно в 16 часов, ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства - в доме АДРЕСА_1, умышленно, незаконно сбыла путем продажи за 200 грн. оперативному покупателю ОСОБА_3, имевшееся в у нее особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, в количестве 3,822 гр. с содержанием сухого остатка 0,103 г. находящееся в пластмассовом медицинском шприце
В тот же день в период времени с 17 часов 10 минут до 17 часов 30минут, после проведения санкционированной оперативной закупки покупатель ОСОБА_3 добровольно выдал работникам милиции приобретенное у ОСОБА_2 данное наркотическое средство, которое было изъято у него работниками милиции в установленном законом порядке.
Продолжая преступную деятельность, в середине мая 2011 года ОСОБА_2, находясь во дворе дома АДРЕСА_1, у неустановленного органом досудебного следствия лица, материалы дела, в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя незаконно, повторно приобрела не менее 0,551 гр особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного находящегося в медицинском шприце, которое принесла по месту своего жительства - в дом АДРЕСА_1, где стала незаконно хранить в избранном нею месте, с целью последующего сбыта.
18 мая 2011 года, примерно в 20 часов ОСОБА_2. находясь вблизи торгового центра «Обжора», расположенного по улице Ленина в Кировском районе города Макеевки, умышленно, незаконно сбыла путем продажи за 50 грн. своей знакомой ОСОБА_4 имевшееся у нее особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, в количестве 0,551 гр., с содержанием сухого остатка 0,020 гр, находящееся в пластмассовом медицинском шприце.
В тот же день в период времени с 20 часов 45 минут до 21 часа 05 минут ОСОБА_4 была задержана работниками милиции, которые в установленном законом порядке обнаружили и изъяли у нее обретенное у ОСОБА_2 данное наркотическое средство.
В неустановленный органом досудебного следствия день, в начале июня 2011 года, ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства - в доме АДРЕСА_1, у неустановленного органом досудебного следствия лица, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя умышленно, незаконно приобрела не менее 3,960 гр. особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного находящегося в медицинском шприце, которое стала незаконно хранить в избранном нею месте, с целью сбыта.
07 июня 2011 года, примерно в 20 часов ОСОБА_2 находясь по месту своего жительства - в АДРЕСА_1. незаконно сбыла путем
продажи за 200 грн. оперативному покупателю ОСОБА_5 имеющееся у нее особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, в количестве 3,960 гр., с содержанием сухого остатка 0,242 гр., находящееся в пластмассовом медицинском шприце.
В этот же день в период времени с 20 часов 45 минут до 21 часов 05 минут после проведения санкционированной оперативной закупки покупатель ОСОБА_5 добровольно выдал работникам милиции приобретенное у ОСОБА_2 данное наркотическое средство, которое было изъято у него в установленном законом порядке.
В неустановленный органом досудебного следствия день, в начале июня 2011 года, ОСОБА_2, ранее совершившая преступление, предусмотренное статьей 307 УК Украины, находясь по месту своего жительства - в доме АДРЕСА_1, у неустановленного органом досудебного следствия лица, материалы дела, в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя умышленно, незаконно приобрела для личного потребления не менее 1,09 гр. особо опасного наркотического средства - опия экстракционного, которое стала незаконно хранить в установленном нею месте без цели сбыта.
08 июня 2011 года работниками милиции при проведений обыска в установленном законом порядке места жительства ОСОБА_2 - дома АДРЕСА_1, обнаружен и изъят пластмассовый медицинский шприц, содержащий жидкость массой 1,09 гр., являющуюся согласно заключению судебно - химической экспертизы особо опасным наркотическим средством - опием зкстракционным, с содержанием сухого остатка 0,19 гр., которое ОСОБА_2 незаконно хранила в избранном месте без цели сбыта.
На указанный приговор Кировского районного суда г. Макеевки от 16 ноября 2011 года, прокурором Бакшаевым А.В., утвердившим обвинительное заключение и осужденной ОСОБА_2 поданы апелляции.
В дальнейшем прокурором и осужденной в апелляции внесены изменения.
В апелляциях и изменениях к ним:
Прокурор просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с мягкостью назначенного наказания осужденной, так как суд необоснованно сложил осужденной наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим и не учел данные о ее личности.
В изменениях к апелляции, прокурор просил приговор суда изменить, исключив из него эпизод от 08 июня 2011 года хранение шприца с опием экстракционным массой 0,19 гр. как излишне вмененный.
Осужденная просила приговор суда изменить, смягчив ей наказание, применив ст.75 УК Украины,
ссылаясь на то, что имеет двоих малолетних детей, в содеянном, раскаивается.
В изменениях к апелляции, осужденная просила приговор суда отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, в связи с тем, что по делу не было проведено судебное следствие в полном объеме, тогда как приговор основан на недостоверных доказательствах.
Заслушав: доклад судьи; прокурора, поддержавшего доводы изменений к апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение; осужденную, просившую удовлетворить поданные нею изменения к апелляции; проверив материалы уголовного дела, проведя судебное следствие в необходимых пределах; заслушав стороны в прениях и последнее слово осужденной, обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и осужденной подлежат частичному удовлетворению по формальным основаниям, а приговор Кировского районного суда города Макеевки от 16 ноября 2011 года подлежит изменению.
Суд первой инстанции, допросив в судебном заседании ОСОБА_2, признал достаточным ее полное признание своей вины, в инкриминируемых преступных деяниях, в связи с чем, уголовное дело рассмотрел в соответствии с требованиями ч.3 ст.299 УПК Украины.
ОСОБА_2 была признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины, и суд первой инстанции посчитал правильной квалификацию ее действий органом досудебного следствия: как повторное незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта и незаконных сбыт особо опасного наркотического средства и как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, совершенное лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.307 УК Украины и наказание ей назначил в пределах санкций частей вышеуказанных статей уголовного закона.
В связи с признанием судом нецелесообразности проведения судебного следствия, участникам судебного разбирательства были разъяснены требования ч.3 ст.299 УПК Украины, о том, что при таком рассмотрении дела они лишены права оспаривать в апелляционном порядке фактические обстоятельства дела.
Коллегия судей считает, что изменения к апелляциям, поданные прокурором и осужденной не подлежат рассмотрению, поскольку в этих изменениях, стороны оспаривают фактические обстоятельства дела, тогда как в силу ст.299 ч.3 УК Украины они лишены такой возможности. а поэтому коллегий судей считает подлежащими рассмотрению по существу их первичные апелляции относительно назначенного осужденной наказания.
Что касается доводов апелляции прокурора о мягком наказании, назначенной осужденной и доводов апелляции осужденной о назначении ей чрезмерно строгого наказания, то коллегия судей считает, что наказание ОСОБА_2 по ст.307 ч.2 УК Украины, в виде 5-ти лет лишения свободы с конфискацией ? части имущества, являющегося ее индивидуальной собственностью назначено судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями ст.ст.50,65 УК Украины, с учетом степени тяжести преступления, личности виновной, обстоятельств, смягчающих наказание - в минимальном размере санкции соответствующей части уголовного закона, а поэтому нет оснований для увеличения или уменьшения размера наказания за незаконный оборот особо наркотических средств, с целью сбыта и его сбыт.
Правильным коллегия судей считает и назначение судом первой инстанции осужденнойдополнительного наказания в виде конфискации ? части имущества ОСОБА_2, поскольку осужденная сбывала наркотические средства из корыстных побуждений.
Что касается осуждения ОСОБА_2 по ч.2 ст.309 УК Украины, то коллегия судей считает необходимым в связи с имеющимися грубыми нарушениями уголовно-процессуального и уголовного законов, приговор суда в этой части отменить и производство по делу в этой части прекратить, на основании ст. 6 п.2 УКПК Украины, в связи с отсутствием в действиях осужденной состава преступления, предусмотренного ст.309 ч.2 УК Украины, поскольку уголовное дело в отношении ОСОБА_2 возбуждено незаконно, она незаконно привлечена к уголовной ответственности и незаконно осуждена за совершение указанного преступления.
Так, суд первой инстанции признал нецелесообразным исследование фактических обстоятельств по делу, посчитав правильной квалификацию и доказанной вину ОСОБА_2 по ст.309 ч.2 УК Украины в том, что она в неустановленный органом досудебного следствия день, в начале июня 2011 года, являясь лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное статьей 307 УК Украины, находясь по месту своего жительства - в доме АДРЕСА_1, у неустановленного органом досудебного следствия лица, материалы дела, в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя умышленно, незаконно приобрела для личного потребления не менее 1,09 гр. особо опасного наркотического средства - опия экстракционного, которое стала незаконно хранить в установленном нею месте без цели сбыта.
08 июня 2011 года работниками милиции при проведений обыска в установленном законом порядке места жительства ОСОБА_2 - дома АДРЕСА_1, обнаружен и изъят пластмассовый медицинский шприц, содержащий жидкость массой 1,09 гр., являющуюся согласно заключению судебно - химической экспертизы особо опасным наркотическим средством - опием экстракционным, с содержанием сухого остатка 0,19 гр., которое ОСОБА_2 незаконно хранила в избранном месте без цели сбыта.
Однако, ни при принятии решения о возбуждении уголовного дела органом досудебного следствия, ни утверждении обвинительного заключения прокурором, ни осуждении судом ОСОБА_2 по ч.2 ст.309 УК Украины не было принято во внимание, что согласно таблицы 1, о небольших, крупных и особо крупных размерах наркотических средств, находящихся в незаконном обороте, утвержденной приказом Министерства охраны здоровья Украины № 188 от 01 августа 2000 года, в редакции приказа Министерства охраны здоровья Украины № 634 от 29 июля 2010 года, небольшим размером опия экстракционного, согласно действующих методик криминалистических исследований определяемого в перерасчете на сухое вещество считается масса до 0,5 гр., то есть для возбуждения уголовного дела и признания уголовно-наказуемым деянием в сфере незаконного оборота наркотических средств без цели сбыта, масса экстракционного опия в перерасчете на сухое вещество должна превышать 0,5 гр.., тогда как у ОСОБА_2 было изъят опий экстракционный массой с содержанием сухого остатка 0,19 гр., что явно недостаточно для возбуждения уголовного дела и привлечения к уголовной отвественности.
С учетом изложенного, коллегия судей считает, что в действиях ОСОБА_2, связанных с незаконным приобретением и хранением без цели сбыта опия экстракционного массой 1,09 гр. с содержанием сухого остатка 0,19 гр., изъятого работниками милиции при проведении обыска жилья осужденной 08 июня 2011 года усматривается наличие состава административного правонарушения, а не уголовно-наказуемого деяния, а следовательно приговор суда в части осуждения ОСОБА_2 по ст.309 ч.2 К Украины подлежит отмене, а производство прекращению на основании ст.6 п.2 УПК Украины, за отсутствием состава преступления в ее действиях.
В связи с прекращением уголовного дела по ч.2 ст.309 УК Украины и изменением приговора суда, коллегия судей считает подлежащими частично апелляции прокурора и осужденной, а также считает необходимым исключить из приговора суда ссылку на применение ч.ч.1 и 2 ст.70 УК Украины о сложении назначенных судом первой инстанции наказаний по ч.2 ст.307 и ч.2 ст.309 УК Украины.
Оснований для удовлетворения апелляции ОСОБА_2 в части назначения ей наказания с применением ст.75 УК Украины, коллегия судей не усматривает, поскольку осужденная занималась сбытом особо опасного наркотического средства из корыстных побуждений.
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства Украины, за исключением незаконного осуждения ОСОБА_2 по ч.2 ст.309 УК Украины, влекущих полную отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,373,377 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -
Апелляции: прокурора Бакшаева А.В., утвердившего обвинительное заключение и осужденной ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Приговор Кировского районного суда города Макеевки Донецкой области от 16 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_2, осужденной по ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 УК Украины - изменить:
Приговор Кировского районного суда города Макеевки Донецкой области от 16 ноября 2011 года в части осуждения ОСОБА_2 по ст.309 ч.2 УК Украины - отменить и производство по делу в этой части - прекратить, в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления;
Исключить из приговора Кировского районного суда города Макеевки Донецкой области от 16 ноября 2011 года указание суда о применении к ОСОБА_2 требований ч.ч.1 и 2 ст.70 УК Украины;
В остальной части приговор Кировского районного суда города Макеевки Донецкой области от 16 ноября 2011 года в части:
- осуждения ОСОБА_2 по ст.307 ч.2 УК Украины к 5- ти (пяти) годам лишения свободы с конфискацией ? части имущества, являющегося ее индивидуальной собственностью;
- исчисления срока отбывания наказания - с 08 июня 2011 года;
- взыскания судебных издержек в сумме 2.251 грн.20 коп.;
- принятия решения по вещественным доказательствам;
- меры пресечения до вступления приговора в законную силу
оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: