Дело № 11/0590/2692/12 Судья 1-ой инстанции: Кузнецов Р.В.
Категория: ч. 2 ст. 307 УК Украины Докладчик: Савкова С.В.
4 сентября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующей судьи: Савковой С.В.
судей Кондакова Г.В.
Калинич Н.Т.
При секретаре Каира В.В.
с участием прокурора Тупикало Д.Ю.
защитников ОСОБА_2 ОСОБА_3
осужденных ОСОБА_4
ОСОБА_5,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_5 на приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 31 мая 2012 года, которым
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец г. Донецка, украинец, гражданин Украины, с образованием 3 класса, не работающий, холостой, ранее судимый:
1)12.10.2004 года Славянским городским судом по ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 309 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с испытательным сроком на 2 года;
2)14.09.2006 года Славянским городским судом по ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.186 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
Условно-досрочно освобожден 19.03.2010 года по постановлению Дзержинского городского суда на 1 год 9 месяцев 9 дней,
проживает по адресу: АДРЕСА_1,
осужден по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 317 УК Украины к 3 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 317 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уроженец г. Славянска Донецкой области, гражданин Украины, украинец, со средним образованием, не женатый, не работающий, ранее судимый:
1) 04.04.1995 года Славянским городским судом по ч. 2 ст. 140 УК Украины к 5 годам лишения свободы. Освобожден 06.03.1997 года условно-досрочно на 2 года 5 месяцев и 18 дней;
2) 28.05.1998 года Славянским городским судом по ч. 1 ст. 101 УК Украины к 4 годам лишения свободы;
3) 27.12.2002 года Славянским городским судом по ч. 4
ст. 187 УК Украины к 8 годам лишения свободы. Освобожден 13.06.2008 года условно-досрочно на 1 год
11 месяцев и 15 дней,
проживает по адресу: АДРЕСА_2,
осужден по ч. 1 ст. 307 УК Украины к 4 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в 5 лет 6 месяцев лишения свободы лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Взыскано солидарно с ОСОБА_5 и ОСОБА_4 в пользу НИЭКЦ ГУМВД Украины в Донецкой области за выполненные работы по судебно-химических экспертиз, согласно счета № 359 от 29 декабря 2010 года за экспертные работы - 516 грн. 00 коп., согласно счета № 7/9(ф-х) от 14 января 2011 года за экспертные работы - 688 грн. 00 коп., согласно счета № 7/1-41 от 24 января 2011 года - 274 грн. 00 коп., согласно № 12 от 19 января 2011 года за экспертные работы - 258грн. 00 коп., согласно счета-фактуры № 1196-8/1857 от 17 ноября 2011 года за экспертные работы - 234 грн. 00 коп.
Согласно приговора суда, ОСОБА_4 совершил преступления при следующих обстоятельствах:
В начале декабря 2010 года ОСОБА_4, находясь по месту жительства во дворе АДРЕСА_1, действуя умышленно вступил в преступный сговор с ОСОБА_5, направленный на совместное изготовление психотропного вещества без цели сбыта для личного употребления. При этом ОСОБА_5 не посвятил ОСОБА_4 в свои намерения относительно сбыта изготовленного психотропного вещества. По достигнутой договоренности ОСОБА_4 должен закупить необходимые компоненты для изготовления психотропного вещества, предоставить помещение летней кухни, расположенной во дворе указанного дома, оказывать помощь ОСОБА_5 в процессе изготовления. В свою очередь ОСОБА_5, имея необходимые навыки и познания в изготовлении психотропных веществ, должен был осуществлять химические реакции, в ходе которых получить психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин.
14 декабря 2010 года примерно в 16 часов 00 минут ОСОБА_5 пришел во двор АДРЕСА_1, где ОСОБА_4 предоставил ему помещение летней кухни, расположенной во дворе указанного дома. После чего, ОСОБА_5, находясь в летней кухне совместно с ОСОБА_4, умышленно стали изготавливать психотропное вещество. ОСОБА_4, согласно отведенной ему роли, по указанию ОСОБА_5 перемешивал необходимые компоненты, из которых в дальнейшем путем проведения химических реакций ОСОБА_5 незаконно изготовил жидкость, содержащую психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин, часть которой массой 0,94 г. заполнил в медицинский шприц емкостью 5 мл., а другую часть передал ОСОБА_4 для личного употребления.
15 декабря 2010 года, примерно в 14 часов 15 минут, в ходе проведения сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД оперативной закупки психотропных веществ, ОСОБА_5, находясь на лестничной площадке возле квартиры АДРЕСА_2 за денежное вознаграждение сбыл оперативному покупателю ОСОБА_6 вышеуказанный медицинский шприц с жидкостью, массой 0,94 г, которое содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 0,94 г. количество метамфетамина составило 0,026 г.
Кроме того, продолжая свою преступную деятельность 22 декабря 2010 года примерно в 16 часов 00 минут ОСОБА_4, находясь во дворе дома АДРЕСА_3, действуя умышленно, с целью незаконного изготовления психотропного вещества, предоставил повторно ОСОБА_5 помещение летней кухни, расположенной во дворе указанного дома, где совместно с последним незаконно изготовили жидкость, содержащую психотропное вещество. После чего, ОСОБА_5 часть изготовленной жидкости массой 1,68 г. с психотропным веществом заполнил медицинский шприц емкостью 20 мл., а другую часть передал ОСОБА_4 для личного употребления.
23 декабря 2010 года, примерно в 10 часов 45 минут, в ходе проведения сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_5, последний, находясь на лестничной площадке возле квартиры АДРЕСА_2 за денежное вознаграждение в сумме 100 гривен незаконно повторно сбыл оперативному покупателю ОСОБА_6 вышеуказанный медицинский шприц емкость 20 мл с жидкостью массой 1,68 гр., которое содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 1,68 гр., количество метамфетамина составило 0,024 гр.
Кроме того, продолжая свою преступную деятельность 22 декабря 2010 года, примерно в 16 часов 00 минут, находясь по месту жительства во дворе дома АДРЕСА_3, ОСОБА_4, действуя умышленно, повторно с целью совместного незаконного изготовления психотропного вещества, оборот которого ограничен - метамфетамин, вступил в предварительный преступный сговор с ОСОБА_5 При этом ОСОБА_4 дал свое согласие на участие в преступлении, достоверно зная о намерениях ОСОБА_5, направленных на сбыт психотропного средства, находясь в летней кухне, расположенной во дворе указанного дома, ОСОБА_4 и ОСОБА_5 стали незаконно изготавливать психотропное вещество. ОСОБА_4, согласно отведенной ему роли, по указанию ОСОБА_5 перемешивал необходимые компоненты, из которых в дальнейшем, путем проведения химических реакций, ОСОБА_7 незаконно изготовил жидкость массой 1,68 гр. с психотропным веществом, которой заполнил медицинский шприц емкостью 20 мл. и в дальнейшем хранил по месту своего жительства.
23 декабря 2010 года, примерно в 10 часов 45 минут, в ходе проведения сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_5, последний, находясь на лестничной площадке возле квартиры АДРЕСА_2, за денежное вознаграждение в сумме 100 гривен, незаконно сбыл оперативному покупателю ОСОБА_6 вышеуказанный медицинский шприц с жидкостью массой 1,68 гр., которое содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 1,68 гр., количество метамфетамина составило 0,024 гр. Данное психотропное вещество ОСОБА_4 незаконно изготовил с ОСОБА_5, при вышеуказанных обстоятельствах, без цели сбыта.
23 декабря 2010 года, с целью пресечения преступной деятельности ОСОБА_4, сотрудниками уголовного розыска Славянского ГО ГУМВД Украины в Донецкой области по месту его жительства в период времени с 17 часов 05 минут до 18 часов 20 минут проведен осмотр летней кухни, расположенной во дворе дома АДРЕСА_3, где: в поддувале твердотопливной печи обнаружен п/пакет со смесью веществ, состоящих из сухого на ощупь разной степени измельчения вещества растительного происхождения, зеленого цвета и вещества неорганического происхождения, общей массой 51,49 гр.; на полке шкафа обнаружен п/пакет с газетным свертком, в котором находится сухое на ощупь измельченное вещество растительного происхождения, зеленого цвета массой 31,28 гр. растительного происхождения, являющееся особо опасным наркотическим средством - каннабис. Масса каннабиса (в пересчете на сухое вещество) составляет 26,38 гр.; вещество массой 51,49 гр. представляет собой смесь, состоящую из особо опасного наркотического средства - каннабиса, массой 37,07 гр. и вещества массой 14,42 гр., которое наркотическим веществом не является. Масса каннабиса (в пересчете на сухое вещество) составляет 31,27 гр. Данное наркотическое средство - каннабис, общим весом 68,35 гр. (общая масса каннабиса в перерасчете на сухое вещество составляет 57,65гр.), ОСОБА_4 умышленно незаконно хранил без цели сбыта.
ОСОБА_5 совершил преступления при следующих обстоятельствах:
В начале декабря 2010 года, ОСОБА_5, достоверно зная о ценах, сформировавшихся в г. Славянске на психотропные вещества, сделал для себя вывод о возможности противоправного обогащения, путем осуществления деятельности, связанной с незаконным оборотом психотропных веществ. Понимая, что для осуществления своей деятельности необходимо помещение, где можно было бы изготавливать психотропное вещество, с целью подыскания такового, ОСОБА_5 приехал по месту жительства своего знакомого ОСОБА_4, проживающего по АДРЕСА_3, где вступил в преступный сговор с ОСОБА_4, направленный на совместное изготовление психотропного вещества. При этом, ОСОБА_5 не посвятил последнего в свои намерения относительно сбыта психотропного вещества. ОСОБА_4, заблуждаясь, относительно намерений ОСОБА_5 дал свое согласие на совместное изготовление психотропного вещества. По достигнутой договоренности ОСОБА_4 должен закупить необходимые компоненты для изготовления психотропного вещества, предоставить помещение летней кухни, расположенной во дворе указанного дома, оказывать помощь ОСОБА_5 в процессе изготовления. В свою очередь ОСОБА_5, имея необходимые навыки и познания в изготовлении психотропных веществ, должен был осуществлять химические реакции, в ходе которых получить психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин.
Осуществляя свои намерения, 14 декабря 2010 года, примерно в 16 часов 00 минут ОСОБА_5 пришел во двор дома АДРЕСА_3, где в летней кухне совместно с ОСОБА_4, умышленно стали изготавливать психотропное вещество. ОСОБА_4, согласно отведенной ему роли, по указанию ОСОБА_5 перемешивал необходимые компоненты, из которых в дальнейшем путем проведения химических реакций ОСОБА_5 незаконно изготовил жидкость, массой 0,94 гр., которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 0,94 гр. количество метамфетамина составило 0,026 гр., которым заполнил медицинский шприц емкостью 5 мл.
В этот же день, продолжая свои преступные намерения, действуя с единым умыслом, направленным на достижение целей, связанных с незаконным сбытом психотропных веществ, примерно в 19 часов 00 минут, выйдя за рамки ранее достигнутых с ОСОБА_4 договоренностей, ОСОБА_5, по собственному усмотрению, от двора дома АДРЕСА_3 на автомобиле такси, незаконно перевез вышеуказанный медицинский шприц с психотропным веществом к месту своего жительства, где в квартире АДРЕСА_2 стал незаконно хранить с целью дальнейшего сбыта.
15 декабря 2010 года, примерно в 14 часов 15 минут, в ходе проведения сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_5, последний, находясь на лестничной площадке возле квартиры АДРЕСА_2, за вознаграждение в сумме 50 гривен незаконно сбыл оперативному покупателю ОСОБА_6 вышеуказанный медицинский шприц емкость 5 мл. с жидкостью 0,94 гр., которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 0,94 г. количество метамфетамина составило 0,026 г.
Кроме того, продолжая свою преступную деятельность, 22 декабря 2010 года, примерно в 16 часов 00 минут, ОСОБА_5 приехал ко двору дома АДРЕСА_3, где, действуя умышленно, повторно, с целью, совместного незаконного изготовления психотропного вещества, оборот которого ограничен - метамфетамин, вступил в преступный сговор с ОСОБА_4, при этом последний дал свое согласие на участие в преступлении, достоверно зная о намерениях ОСОБА_5, направленных на сбыт психотропного вещества. Находясь в летней кухне, ОСОБА_4, согласно отведенной ему роли, по указанию ОСОБА_5 перемешивал необходимые компоненты, из которых в дальнейшем, путем проведения химических реакций ОСОБА_7 изготовил жидкость массой 1,68 гр., которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метафетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 1,68 гр. количество метамфетамина составило 0,024 гр., которым ОСОБА_5 заполнил медицинский шприц емкостью 20 мл..
В этот же день, продолжая свои преступные намерения, действуя с единым умыслом, направленным на достижение целей, связанных с незаконным сбытом психотропных веществ, примерно в 20 часов 00 минут, выйдя за рамки ранее достигнутых с ОСОБА_4 договоренностей, ОСОБА_5, по собственному усмотрению, от двора дома АДРЕСА_3 на автомобиле такси, незаконно перевез вышеуказанный медицинский шприц емкостью 20 мл с психотропным веществом к месту своего жительства, где в квартире АДРЕСА_2 стал незаконно хранить с целью дальнейшего сбыта.
23 декабря 2010 года, примерно в 10 часов 45 минут, в ходе проведения сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_5, последний, находясь на лестничной площадке возле квартиры АДРЕСА_2 за денежное вознаграждение в сумме 100 гривен, незаконно, повторно сбыл оперативному покупателю ОСОБА_6 вышеуказанный медицинский шприц с жидкостью, массой 1,68 гр., которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. При перерасчете на массу жидкости равную 1,68 гр. количество метамфетамина составило 0,024 гр.
Кроме того, 21 декабря 2010 года, примерно в 19 часов 00 минут, ОСОБА_5 во дворе дома АДРЕСА_2, увидел п/пакет с измельченным веществом растительного происхождения, являющееся наркотическим средством каннабис, массой 1,28 гр., которое умышленно, повторно, подобрал и оставил себе, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство. После чего, ОСОБА_5 вышеуказанный п/пакет перенес по месту своего жительства, где в квартире АДРЕСА_2 стал незаконно хранить с целью дальнейшего сбыта, расфасовав его полимерный сверток, массой 0,89 гр. и пластмассовый контейнер, массой 0,39 гр.
23 декабря 2010 года, примерно в 10 часов 45 минут, в ходе проведения сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД оперативной закупки психотропного вещества и наркотических средств у ОСОБА_5, последний, находясь на лестничной площадке, возле квартиры АДРЕСА_2 за денежное вознаграждение в сумме 50 гривен незаконно, повторно сбыл оперативному покупателю ОСОБА_6 вышеуказанный полимерный сверток с измельченным веществом растительного происхождения массой 0,89 гр., которое является особо опасным наркотическим средством - каннабис. Масса каннабиса (в перерасчете на сухое вещество) составляет 0,78 гр.
23 декабря 2010 года, в период времени с 11 часов 30 минут до 12 часов 50 минут, с целью пресечения преступной деятельности ОСОБА_5, сотрудниками СБНОН Славянского ГО ГУМВД Украины в Донецкой области, в квартире АДРЕСА_2 проведен обыск, в ходе которого в кухне на холодильнике, обнаружен вышеуказанный пластмассовый контейнер, содержащий сухое, измельченное вещество растительного происхождения зеленого цвета, массой 0,39 гр., которое является особо опасным наркотическим средством - каннабис. Масса каннабиса (в перерасчете на сухое вещество) составляет 0,28 гр. Данное наркотическое средство ОСОБА_5 умышленно, повторно незаконно хранил с целью дальнейшего сбыта.
В апелляции и дополнениях к ней прокурор просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование апелляции указывает, что согласно материалам уголовного дела ОСОБА_4 14.09.2006 года был осужден за корыстные преступления по ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 УК Украины ему было назначено наказание по совокупности в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы. Освободился последний условно-досрочно 19 марта 2010 года по постановлению Дзержинского городского суда на 1 год 9 месяцев 9 дней. В нарушение ч. 4 ст. 81 УК Украины суд, назначая наказание ОСОБА_4, не применил требования ст. 71 УК Украины. Кроме того, указывает, что в соответствии со ст. 92 УПК Украины, предусматривающей порядок возмещения затрат экспертам, специалистам, эти лица имеют право на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, если исполненная им работа не входит в их обязанности по должности. Вместе с тем, согласно ст. 15 Закона Украины «О судебной экспертизе» от 25.02.1994 года, с соответствующими изменениями, проведение судебных экспертиз по уголовным и административным делам государственными специалированными учреждениями осуществляется за счет средств, которые целевым назначением выделяются данным экспертным учреждениям из Государственного бюджета Украины. В связи с чем, суд необоснованно взыскал с ОСОБА_4 и ОСОБА_5 судебные издержки за проведение судебно-химических экспертиз.
Кроме того, считает, что судом нарушены требования ст. 334 УПК Украины, поскольку суд неправильно изложил обстоятельства перевозки психотропного вещества, в формулировке обвинения, признанного судом доказанным, суд изложил обстоятельства преступления которые не соответствуют фактическим: указал, что при изготовлении психотропного вещества ОСОБА_4 достоверно знал, что оно изготавливается с целью сбыта и дал на это свое согласие, то есть суд неправильно изложил объективную сторону преступления, которое ОСОБА_4 вменялось в вину.
В апелляции защитник ОСОБА_2, в интересах осужденного ОСОБА_5 просит приговор суда в отношении его подзащитного отменить, производство по делу прекратить. В обоснование апелляции ссылается на существенное нарушение уголовно - процессуального закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что признанные судом, как достоверное доказательство вины ОСОБА_5, показания свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 не являются таковыми, поскольку в судебном заседании они пояснили, что не были очевидцами встречи ОСОБА_6 с продавцом. После вручения ОСОБА_6 денежных купюр, он определенное время не находился в поле их зрения, с кем он встречался и кому он передавал врученные денежные купюры они не видели. Также показания указанных свидетелей не опровергают показания ОСОБА_17 о том, что именно ОСОБА_6 сбывал психотропные вещества. Кроме того, показания ОСОБА_5 о передаче в долг ОСОБА_6 денег в суме 200 грн. подтвердила свидетель ОСОБА_18 Однако, указанные показания судом не приняты во внимание. Полагает, что к показаниям ОСОБА_6 следует отнестись критически. Также судом не проверены показания свидетеля ОСОБА_19
В апелляции защитник ОСОБА_3, просит приговор суда в части признания ОСОБА_4 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 УК Украины отменить и в этой части производство по уголовному делу прекратить, оставить назначенное ОСОБА_4 наказание по ч. 2 ст. 309 УК Украины в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. В обоснование апелляции ссылается на существенное нарушение уголовно - процессуального закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что утверждения свидетеля ОСОБА_20 о том, что ОСОБА_4 сам прочитал объяснения и подписал их, не состоятельны и опровергаются показаниями ОСОБА_4, который пояснял, что не грамотный, читать не умеет, все составленные в ходе досудебного следствия документы он не читал, а только подписывал, не ознакомившись с их содержанием. Достоверных доказательств, подтверждающих совершение ОСОБА_4 инкриминируемых ему преступлений не добыто. Судом не проверены показания свидетеля ОСОБА_21, данные им в ходе досудебного следствия. Показания свидетеля ОСОБА_22, подтверждающие показания ОСОБА_4, о том, что к последнему, 23 декабря 2010 года, сотрудниками милиции применялось физическое и моральное давление, что в момент осмотра летней кухни, кроме выданного ОСОБА_4 пакета с каннабисом, других пакетов обнаружено не было, а после того, как ОСОБА_4 увезли в горотдел милиции, два сотрудника милиции предложили ей вернуться, открыть дом, после чего один из них занес полиэтиленовый пакет, положил его за диван и стал фотографировать на мобильный телефон, судом безосновательно не приняты во внимание.
В апелляции и дополнениях к ней осужденный ОСОБА_5 просит приговор суда отменить, дело направить на дополнительное расследование. В обоснование апелляции ссылается на односторонность и неполноту судебного рассмотрения, неправильное применение уголовного закона и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что предъявленное ему обвинение основано на показаниях свидетеля ОСОБА_6, которые опровергаются его показаниями, показаниями ОСОБА_4, свидетелей ОСОБА_22 и ОСОБА_18, данными ими в ходе судебного следствия. Допрошенные в судебном заседании свидетели не являлись очевидцами сбыта наркотического вещества ОСОБА_6, а выводы экспертизы, на которые ссылается суд в мотивировочной части приговора, являются лишь подтверждением того, что ОСОБА_6 предоставил работникам милиции наркотическое вещество.
В судебном заседании апелляционного суда:
-прокурор поддержал доводы апелляции прокурора и дополнений к ней;
-защитники ОСОБА_2 и ОСОБА_3, осужденные ОСОБА_5 и ОСОБА_4 подержали доводы апелляций защитников и осужденного ОСОБА_5.
Заслушав мнение прокурора, пояснения осужденных и защитников, проверив материалы дела и проведя судебное следствие в объеме исследования данных о личности осужденных, проведя судебные прения и предоставив последнее слово осужденным, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, приговор суда - отмене, а дело - направлению на новое судебное разбирательство, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 275 УПК Украины рассмотрение дела проводится только в отношении подсудимых и только в пределах предъявленного им обвинения.
Согласно измененному прокурором в судебном заседании обвинению ОСОБА_4 обвинялся в том, что он 23 декабря 2010 года, действуя повторно, вступил в преступный сговор с ОСОБА_5 на изготовление психотропного вещества, достоверно не зная о намерениях ОСОБА_5 на его сбыт. В этот день, находясь в летней кухне по месту жительства ОСОБА_4, они незаконно изготовили жидкость массой 1,68г, которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин в количестве 0,024г, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст. 309 ч.2 УК Украины.
Суд, излагая обстоятельства совершения преступления по данному эпизоду, признанные им доказанными, вышел за рамки предъявленного ОСОБА_4 обвинения, указав, что ОСОБА_4, вступив в преступный сговор с ОСОБА_5, направленный на изготовление психотропного вещества, достоверно знал о намерениях ОСОБА_5, направленных на сбыт психотропного вещества, но вместе с тем, указал, что изготовил его без цели сбыта, и также квалифицировал его действия по ст. 309 ч.2 УК Украины, чем допустил существенные противоречия в мотивировочной части приговора.
Кроме того, суд, квалифицируя действия ОСОБА_4 по ч.2 ст. 309 УК Украины по указанному эпизоду, не обратил внимания на количество психотропного вещества - метамфетамина в жидкости, которое составляет 0,024г, и который не достигает предельной границы небольшого размера указанного психотропного вещества, за незаконные действия с которым предусмотрена административная ответственность.
В соответствии со ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.
П. 18 Пленума Верховного Суда Украины «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» от 29 июня 1990 года №5 разъясняет, что мотивирование в приговоре выводов в отношении квалификации состоит в сопоставлении признаков установленного судом преступного деяния и признаков преступления, предусмотренного той или иной статьей уголовного закона, его частью или пунктом, и формулировании выводов об их соответствии.
Из формулировки обвинения, признанного судом доказанным и изложенного в приговоре, усматривается, что суд признал доказанным незаконное хранение ОСОБА_4 по месту жительства наркотического средства - каннабиса, без цели сбыта, вместе с тем, в нарушение требований ст. 334 УПК Украины, никакой правовой оценки указанному деянию не дал. Однако, давая правовую квалификацию действия ОСОБА_5, указал, что он 15 декабря 2010 года совершил незаконную перевозку с целью сбыта психотропного вещества, несмотря на то, что ОСОБА_5 в совершении такого преступления в указанный день не обвинялся.
Кроме того, в соответствии со ст. 277 УПК Украины после оглашения постановления об изменении обвинения суд разъясняет подсудимому, что тот будет защищаться от нового обвинения, после чего откладывает рассмотрение дела не менее чем на трое суток для предоставления возможности подготовиться к защите против нового обвинения.
Из протокола судебного заседания усматривается, что судом после оглашения прокурором постановления об изменении обвинения не было разъяснено подсудимым о защите ими от нового обвинения, и также его копии, в нарушение ст. 277 УПК Украины не были вручены участвующим в деле защитникам (л.д.201/об. т.3).
Такое нарушение судом требований уголовно-процессуального закона коллегия судей рассматривает как существенное, нарушающее право подсудимых на защиту.
В соответствии с ч.1 ст. 71 УК Украины, при совокупности приговоров, если осужденный после постановления приговора, но до полного отбытия наказания, совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору.
Согласно п. 25 абзац 3 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24 октября 2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания», назначая наказание по нескольким приговорам, суд должен определить вид и размер основного и дополнительного наказания за вновь совершенное преступление (преступления), а потом полностью или частично присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору со ссылкой на ст. 71 УК Украины.
Вместе с тем, суд, признавая ОСОБА_4 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 317 ч.1. 317 ч.2, 309 ч.2 УК Украины и назначив по ним наказание, не применил положения ст. 71 УК Украины, так как ОСОБА_4 признан виновным в совершении преступлений в период неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, и не назначил наказание по совокупности приговоров.
Таким образом, коллегия судей соглашается с доводами апелляции прокурора в части того, что суд не применил уголовный закон, который подлежал применению, что, в соответствии со ст.ст. 367, 371 УПК Украины, влечет отмену приговора.
Кроме того, следует обратить внимание суда, что определением апелляционного суда Донецкой области от 14.06.2011 года был отменен приговор суда от 16 марта 2011 года по настоящему делу, и дело направлено на новое судебное рассмотрение. Одним из оснований отмены приговора стало нарушение судом требований ст. 334 УПК Украины: излагая формулировку обвинения, признанного судом доказанным, суд многократно, отдельно относительно каждого из обвиняемых привел одни и те же их общие действия, дав разную юридическую оценку действиям ОСОБА_4 и не однократно квалифийировав действия ОСОБА_5 по одной и той же норме закона - ст. 307 ч.2 УК Украины. Кодлегия судей указала, что такая формулировка обвинения является непоследовательной, путаной и препятствует осознанию содержания приговора, пониманию того, какие именно преступления совершил каждый из осужденных и их количество.
Суд первой инстанции, постанавливая приговор, являющийся предметом проверки в настоящем судебном заседании, не выполнил указания апелляционного суда, и допустил те же ошибки при изложении формулировки обвинения, признаного судом доказанным.
Указанные факты свидетельствуют о нарушении судом требований ст. ст. 275, 277, 334 УПК Украины, поэтому приговор в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 нельзя признать законным и обоснованным, и в соответствии со ст. ст. 370, 374 УПК Украины, он подлежит отмене с направленим дела на новое судебное рассмотрение из-за существенных нарушений требований УПК, которые исключали возможность постановления приговора, а также из-за неприменения закона, подлежащего применению.
Во время нового рассмотрения дела следует с соблюдением требований уголовно-процессуального закона исследовать доказательства по делу, проверить иные доводы апелляций, в случае признания ОСОБА_4 виновным в совершении преступлений в период неотбытой части нказания по предыдущему приговору суда, избрать ему наказание с учетом тренований ст. 71 УК Украины.
Коллегия судей не находит оснований к изменению ОСОБА_5 и ОСОБА_4 меры пресечения, так как они ранее неоднократно судимы, общественно-полезным трудом не занимаются, обвиняются в совершении нескольких эпизодов преступной деятельности.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции прокурора, защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_5 удовлетворить частично.
Приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 31 мая 2012 года в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_4 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_5 и ОСОБА_4 оставить прежнюю - содержание под стражей.
Судьи