Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого-суддіЄлфімова О.В.,
суддів Матієк Т.В., Сахна Р.І.,
за участю прокурора Парусова А.М.,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 вересня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 серпня 2011 року.
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 квітня 2011 року
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн;
- ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн;
- ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 1 ст. 209 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік 3 місяці з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік 3 місяці з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто із ОСОБА_5 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ВАТ «Крпатнафтобуд» 14366,67 грн, на користь ТзОВ «Добробут» - 30905 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 серпня 2011 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, а вирок суду - без зміни.
Як установив суд, ОСОБА_5, будучи суб'єктом підприємницької діяльності, у період з 01 липня 2005 року по 30 червня 2008 року умисно ухилявся від сплати податку з доходів фізичних осіб на суму 316 263 грн та податку на додану вартість на суму 544 908 грн.
Крім того, ОСОБА_5, не являючись платником податку на додану вартість, у вказаний період підробив податкові накладні, у яких зазначив номер свідоцтва платника податку на додану вартість, котрі в подальшому використав шляхом передачі ВАТ «Карпатнафтобуд» та ТзОВ «Добробут».
Після цього шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами цих товариств, що були перераховані йому як оплата за товари й послуги на суму податку на додану вартість - 52 272 грн, вказану у підроблених ним податкових накладних.
Здобуті внаслідок цих шахрайських дій кошти ОСОБА_5 легалізував шляхом вчинення фінансових операцій при здійсненні ним підприємницької діяльності.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів та даним про його особу внаслідок м'якості. Зазначає, що суд безпідставно звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням,крім того суд апеляційної інстанції не вирішив питання про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК України, на підставі ст. 49 КК України. Стверджує, що судові рішення постановлено з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, котрий підтримав скаргу, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним зазначених у вироку злочинів по суті не оспорюються у касаційній скарзі. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду у касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Твердження прокурора про неправильне застосування кримінального закону та внаслідок цього м'якість призначеного засудженому покарання є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів справи, при вирішенні питання про призначення засудженому ОСОБА_5 покарання суд у повній мірі дотримався вимог зазначених законів. Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що відповідно до ст. 12 КК України є невеликої тяжкості та тяжкими, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні малолітніх дітей (т. 8 а.с. 136-137).
Приймаючи рішення про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання, суд урахував обставини, що пом'якшують покарання, а саме: повне визнання засудженим своєї вини та його щире каяття, а також часткове відшкодування завданої шкоди (т. 9 а.с. 94-95).
З урахуванням сукупності зазначених обставин, виходячи з принципу індивідуалізації покарання суд прийняв обґрунтоване рішення про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України.
З такими висновками погоджується і колегія суддів, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом із тим, посилання прокурора на неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, а саме незастосування ст. 49 КК України є слушним.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Як свідчать матеріали справи, злочини, передбачені частинами 1 та 3 ст. 358 КК України, вчинені ОСОБА_5 у 2005 - серпні 2007 років. Термін давності притягнення до кримінальної відповідальності за цими злочинами переривався вчиненням інших злочинів, а саме несплатою податків з жовтня 2007 року по червень 2008 року. Злочини, передбачені ч.ч. 1, 3 ст. 358 КК України, відповідно Кодексу в редакції, що діяла на момент їх вчинення, є невеликої тяжкості, за які передбачене покарання у виді обмеження волі. Таким чином, строк давності притягнення до відповідальності за цими законами сплинув у червні 2011 року.
Враховуючи повне визнання ОСОБА_5 своєї винуватості у скоєнні даних злочинів, суд апеляційної інстанції повинен був скасувати вирок у цій частині та звільнити засудженого від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК України, на підставі ст. 49 КК України.
Разом із тим, суд не дотримався вимог кримінального закону, не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, тому вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_5 за частинами 1, 3 ст. 358 КК України підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, із звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за цим законом на підставі ст. 49 КК України, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити у цій частині.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які б тягли за собою скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 серпня 2011 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження за частинами 1, 3 ст. 358 КК України скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 209 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік 3 місяці з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік 3 місяці з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
О.В. Єлфімов Т.В. Матієк Р.І. Сахно