Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого Пойди М.Ф.,
суддів: Орлової С.О., Квасневської Н.Д.,
за участю прокурора Парусова А.М.,
захисника ОСОБА_1,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 червня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 12 серпня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 13 грудня 2011 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, такого, що не має
судимості на підставі ст. 89 КК України,
засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього особистого майна;
за ч. 1 ст. 309 КК України - на 2 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 317 КК України - на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 311 КК України - на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він протягом січня 2011 року через вікно власної квартири АДРЕСА_1 неодноразово збував різним особам особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину:
- 18 січня 2011 року приблизно о 13:50 год. - громадянину ОСОБА_3 0,101 г. за 100 грн.;
- 20 січня 2011 року приблизно о 13:40 год. - повторно громадянину ОСОБА_4 0,7531 г. за 75 грн.;
- 24 січня 2011 року приблизно о 14:10 год. - повторно громадянину ОСОБА_3 0,86 г. за 100 грн.;
- 25 січня 2011 року приблизно о 14:30 год. - повторно громадянину ОСОБА_5 0,8127 г. за 75 грн.;
- 26 січня 2011 року приблизно о 16:50 год. - повторно громадянину ОСОБА_3 0,12 г. за 100 грн.;
- 27 січня 2011 року приблизно о 13:00 год. - повторно громадянину ОСОБА_3 0,12 г. за 100 грн.
28 січня 2011 року приблизно о 18:00 год. ОСОБА_2 повторно збув громадянину ОСОБА_5 за 50 грн. медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений на 1 мл. особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, яку ОСОБА_5 вжив шляхом ін'єкції за місцем проживання ОСОБА_2
Того ж дня приблизно о 21:00 год. при проведенні обшуку в помешканні ОСОБА_2 було вилучено два медичні шприци, чотири полімерні флакони та один скляний флакон з особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину загальною масою 0,333 г., яку ОСОБА_2 незаконно придбав і зберігав для власного вживання без мети збуту.
Також при проведенні цього ж обшуку приблизно о 18:00 год. у ОСОБА_2 було вилучено прекурсор - соляну кислоту, з якої 64 мл. містились у скляній колбі, 2,0 мл. - у скляному флаконі, 2,281 г. - у шприці та 0,427 г. - у скляному флаконі. Соляну кислоту засуджений незаконно зберігав для виготовлення психотропних речовин.
Ухвалою апеляційного суду вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 317 КК України скасовано, а справу закрито. Виключено з вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - збут особливо небезпечної психотропної речовини. Визнано ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 і ч. 1 ст. 311 КК України до покарання, визначеного районним судом за цими статтями. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом застосування принципу поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_2 пом'якшено остаточне покарання за сукупністю злочинів до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, ставить питання про зміну ухвали апеляційного суду і просить вирок суду в частині засудження за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати з закриттям провадження у справі, а в частині засудження за ч. 1 ст. 311 КК України змінити призначене покарання, звільнивши від його відбування підставі ст. 75 КК України.
При цьому ОСОБА_2 посилається на те, що предметом злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, за які його засуджено, була особливо небезпечна психотропна речовина - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, яка Постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 796 виключена з Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770. Тобто було скасовано кримінальну відповідальність за вчинені ним діяння, що згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну силу в часі, а тому в зазначених діяннях відсутній склад злочинів. Однак апеляційний суд, визнавши правильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, з посиланням на наявність амфетаміну й метамфетаміну в кустарно виготовленому препараті з ефедрину, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності фактичних обставин вчинення ОСОБА_2 злочинів, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 311 КК України, а також ухвала апеляційного суду в частині закриття справи за ч. 1 ст. 317 КК України в касаційному порядку не оскаржуються.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання своєї касаційної скарги, думку прокурора, котрий просив вирок та ухвалу змінити і вважати ОСОБА_2 засудженим за незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, збут, а також незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту амфетаміну й метамфетаміну, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує таку відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до вимог ст. 275 КПК України розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення суд додержується правил, установлених у статтях 276, 277 цього Кодексу. Зокрема, на цих підставах справу може бути повернено на додаткове розслідування, а також прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення в суді.
Виходячи з вимог статей 132, 223 КПК України, в обвинуваченні, серед інших обставин, повинні бути зазначені місце, час, способи, мотиви й наслідки вчиненого злочину, тобто всі обставини, що утворюють обов'язкові його кваліфікуючі ознаки, із зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає відповідальність за цей злочин.
Недодержання вказаних вимог, відповідно до роз'яснень, наведених у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування як прояв неправильності досудового слідства.
Наведених вимог суди першої та апеляційної інстанцій не дотрималися.
ОСОБА_2 було пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України в незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, а за ч. 1 ст. 309 цього Кодексу - в незаконному виготовленні та зберіганні зазначеної речовини без мети збуту.
Визнавши таке обвинувачення доведеним, суд першої інстанції не взяв до уваги, що Постановою Кабінету Міністрів України № 796 із Таблиці № 1 Списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів позицію з зазначенням кустарно виготовленого препарату з ефедрину було виключено. Тобто цей препарат перестав бути предметом злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.
Відмовляючи в задоволенні апеляції засудженого про закриття справи за вказаними статтями та натомість змінюючи вирок суду шляхом виключення кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - збуту особливо небезпечної психотропної речовини, апеляційний суд виходив із того, що згідно з висновками судово-хімічних експертиз у препаратах, які були предметом збуту ОСОБА_2, містилися також амфетамін і метамфетамін, які згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 зі змінами станом на 05 жовтня 2011 року включено до Списку № 2 психотропних речовин, обіг яких обмежено. На підставі наведеного суд апеляційної інстанції визнав правильною кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України.
Проте колегією суддів не взято до уваги, що згідно з пред'явленим ОСОБА_2 обвинуваченням предметом даних злочинів був саме кустарно виготовлений препарат з ефедрину, виключно який і був зазначений у резолютивних частинах висновків судово-хімічних експертиз. І лише в їх мотивувальних частинах ішлося про наявність амфетаміну й метамфетаміну як компонентів зазначеного препарату, в незаконному обігу яких не було звинувачено засудженого. Незважаючи на це, апеляційний суд, не проводячи судового слідства й не досліджуючи зазначених висновків у судовому засіданні, надав даним, що в них містяться, іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, на підставі чого фактично на власний розсуд визначив інший предмет злочинів, тобто вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.
До того ж, апеляційний суд у мотивувальній та резолютивній частинах ухвали припустився протиріч щодо змісту прийнятого рішення. Так, у мотивувальній частині колегія суддів спочатку вказала про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених статтями 307, 309 КК України, за обставин, вказаних у вироку, і визнала правильною дану судом юридичну оцінку таких дій. Проте в подальшому як у мотивувальній, так і в резолютивній частинах ухвали апеляційний суд змінив вирок і за фактичними обставинами вчинених цих злочинів, і за їх кваліфікацією.
Наведені порушення вимог кримінально-процесуального закону перешкодили місцевому та апеляційному судам повно та всебічно розглянути справи і прийняти законні, обґрунтовані та справедливі рішення, а тому в силу ч. 1 ст. 370 КПК України ці порушення є істотними.
Оскільки вони пов'язані з пред'явленим засудженому обвинуваченням, а прокурор не скористався правом його змінити в порядку ст. 277 КПК України під час розгляду справи судом першої інстанції, вказані порушення не можуть бути усунуті в судовому засіданні, судові рішення підлягають скасуванню, а справа - поверненню прокурору на нове розслідування, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, відповідно до вимог ст. 22 КПК України вжити передбачених законом заходів для повного, всебічного й об'єктивного дослідження всіх обставин справи і прийняти законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
Враховуючи, що обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, ступінь тяжкості вчиненого злочину є загальними засадами призначення покарання, колегія суддів не вбачає можливості до проведення вказаних вище дій органами досудового слідства і судом вирішити питання стосовно можливості зміни покарання, призначеного ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 311 КК України, та щодо звільнення від його відбування підставі ст. 75 КК України.
За вказаних обставин вирок і ухвала підлягають скасуванню у повному обсязі.
Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 12 серпня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 13 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути прокурору Ленінського району м. Полтави на нове розслідування.
Обраний ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін.
Судді:
______________ ________________ __________________
М.Ф. Пойда С.О. Орлова Н.Д. Квасневська