Ухвала
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Єлфімова О.В.,
суддів: за участю прокуроразахисника-адвокатаСахна Р.І., Шибко Л.В., ОСОБА_4,ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні 4 вересня 2012 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та в інтересах останнього захисника ОСОБА_5 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 вересня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 9 листопада 2011 року.
Зазначеним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 306 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією коштів та майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна;
- за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією коштів та майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_3,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
За вироком суду ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 визнано винними у вчинені злочинів за наступних обставин.
В кінці 2007 року ОСОБА_6 з метою незаконного придбання психотропних речовин для власного вживання без мети збуту познайомився з хлопцем на ім'я ОСОБА_4 в якого незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін по ціні від 100 до 120 грн. за 1 гр яку в подальшому використовував для власного вживання.
На початку 2008 року у ОСОБА_6 через скрутне матеріальне становище, виник умисел на незаконний збут психотропних речовин. Реалізуючи задумане, він на початку січня 2008 та 10 лютого 2008 року в будинку АДРЕСА_2, продав ОСОБА_9 за 230 грн. особливо небезпечні психотропні речовини - 1 гр амфетаміну і одну пігулку «Екстазі», а потім за 180 грн - 1 гр. амфетаміну та дві пігулки «Екстазі».
У кінці березня 2008 року ОСОБА_6 за вказаною вище адресою, повторно продав за 180 грн. ОСОБА_10 - дві пігулки «екстазі».
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 на початку квітня 2008 року в м. Києві незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_2: 100 пігулок „WY" по 50 грн. за одну пігулку, які містять небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - броламфетамін; 100 пігулок ,,W CHERI" по ціні 45 грн. за одну пігулку, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА; які перевіз в м. Ірпінь Київської області, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту АДРЕСА_1.
У квітні 2008 року ОСОБА_6 незаконно придбав у м. Києві у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_6 для подальшого збуту 50 пігулок „Екстазі" з логотипом „Пантера" по 35 грн. за одну пігулку; та 50 пігулок психотропної речовини „Екстазі" з логотипом „Армані" по ціні 50 грн. за одну пігулку, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, які перевіз до свого місця проживання.
З метою збільшення прибутку, ОСОБА_6, прагнучи організувати мережу розповсюдження особливо небезпечних психотропних речовин у кінці квітня 2008 року підшукав відповідних співучасників організованої групи ОСОБА_7 та ОСОБА_8
Він же, спільно та по взаємній згоді з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 створив стійке об'єднання, визначивши необхідну кількість учасників групи з розподілом ролей. Протиправна діяльність була єдиним джерелом доходів членів організованої злочинної групи.
Організатор групи - ОСОБА_6, здійснював безпосереднє керівництво діями членів організованої ним групи, уточнював обов'язки кожного з них під час скоєння злочинів; особисто брав участь у пошуку оптових продавців та покупців психотропних речовин, або давав таке завдання іншим членам організованої групи; загалом розробляв плани здійснення злочинів, у тому числі вживаючи заходів до невикриття злочинної діяльності групи правоохоронними органами.
ОСОБА_8, будучи активним членом організованої ОСОБА_6 групи, підшукував осіб, які вживають психотропні речовини, яким можна було незаконно збути психотропні речовини; збирав інформацію про покупців психотропних речовин на предмет уникнення недобропорядності при розрахунках за психотропні речовини, а також уникнення інформування покупцями психотропних речовин працівників правоохоронних органів про злочинну діяльність групи; приймав участь у передачі психотропних речовин покупцям та отримання від них грошових коштів.
ОСОБА_7, в свою чергу, збував психотропні речовини особам, які їх вживають.
Організованою групою в складі ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на території м. Ірпінь Київської області було вчинено ряд особливо тяжких корисливих злочинів, за наступних обставин:
ОСОБА_6 розробив план збуту групою психотропних речовин, а саме в помешканні за адресою: квартира АДРЕСА_2 зберігались придбані ним пігулки з психотропними речовинами. ОСОБА_8, підшукавши особу, яка мала намір придбати психотропну речовину, повідомляв про це ОСОБА_6 Останній, узгодивши ціну і час продажу психотропної речовини, телефонував ОСОБА_7 та повідомляв його про час прибуття покупця та кількість психотропної речовини, яку той хотів придбати. Після прибуття покупця разом з ОСОБА_8 ОСОБА_7 виносив замовлену кількість психотропної речовини і передавав їх чи безпосередньо покупцю, чи ОСОБА_8 Отримавши кошти, ОСОБА_7 передавав їх ОСОБА_6 Крім цього ОСОБА_6 надавав ОСОБА_8 для реалізації психотропні речовини безпосередньо по місту Ірпінь.
На початку червня 2008 року ОСОБА_7, виконуючи вказівку ОСОБА_6, в будинку АДРЕСА_2, повторно продав ОСОБА_2 за 180 грн. дві пігулки «Екстазі».
Він же, приблизно 15 червня 2008 року, за вказаною адресою продав ОСОБА_10 за 180 грн. дві пігулки «Екстазі».
Всередині червня 2008 року ОСОБА_7, за вказівкою ОСОБА_6, продав ОСОБА_2 за 180 грн. особливо небезпечну психотропну речовину - дві пігулки «Екстазі».
20 та 26 червня 2008 року ОСОБА_6 особисто, відповідно до розробленого та узгодженого з членами організованої групи злочинного плану, в будинку АДРЕСА_2, шляхом продажу повторно збув ОСОБА_13 за 375 грн. п'ять пігулок, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, - броламфетамін, вагою 0,0112 гр. та 0,0049 гр. та за 300 грн - 4 пігулки, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, масою 0,1064 гр.
27 червня 2008 року близько 22:00 та 23:00 ОСОБА_7 у зазначеному будинку шляхом продажу через ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_14. за 160 грн. дві пігулки з логотипом „Армані", які містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА, масою 0,1675 г та особам, які вживають психотропні речовини, 5 пігулок з логотипом „Армані", які містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА, масою 0,5002 г.
Цього ж дня близько 23:30 год, на вул. П. Комуни працівниками СБНОН Ірпінського MBГУ МВС України у Київській області затримано ОСОБА_8 та вилучено 5 пігулок з логотипом „Армані", які містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА, масою 0,5002 гр., які він перед цим незаконно отримав від ОСОБА_7 та зберігав при собі з метою збуту.
28 червня 2008 року близько 00:30 год у м. Ірпені Київської області працівниками міліції затримано ОСОБА_6, у якого в ході огляду вилучено: 5 пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1565 гр., 0,1894 гр., 0,1812 гр., 0,1469 гр., 0,2247 гр. відповідно; дві таблетки з логотипом „Армані", загальною вагою 0,4830 гр., які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, масою 0,1899 гр.; чотири пігулки з логотипом „Пантера", які містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА, масою 0,1727 гр.; 28 таблеток з логотипом „WCHERI", які містять особливо-небезпечну психотропну речовину - МДМА, масою 0,8782 гр., 4 таблетки з логотипом „WY" загальною масою 0,5166 гр., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - броламфетамін; речовину коричневого кольору, масою 1,1 гр., яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом - смолою канабісу "гашиш", масою 1,1 гр., які він незаконно придбав у невстановленої слідством особи та незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Крім цього, ОСОБА_6 на початку квітня 2008 року незаконно придбав в м. Києві у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_2 100 пігулок « WY » по 50 грн. за оді пігулку, які містять небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - броламфетамін; 100 пігулок « W CHERI » по ціні 45 грн. за одну пігулку, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА; які перевіз до місця свого проживання, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту АДРЕСА_1.
Він же у квітні 2008 року придбав у невстановленої слідством особи в ім'я ОСОБА_6 50 пігулок „Екстазі" з логотипом „Пантера" і 50 пігулок психотропної речовини „Екстазі" з логотипом „Армані", які перевіз до вказаного місця проживання.
Окрім того, у липні 2008 року-вересені 2008 року ОСОБА_6 придбав у невстановленої слідством особи та незаконно зберігав до 6 лютого 2009 року за місцем проживання з метою збуту висушений канабіс.
6 лютого 2009 року при проведенні обшуку у нього в квартирі виявлено та вилучено 11 паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (висушеним) загальною масою 30 г.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та його захисник просять судові рішення скасувати, а справу закрити у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину. Посилаються на відсутність доказів участі ОСОБА_7 в організованій злочинній групі, а також на застосування щодо засудженого незаконних методів слідства. Вважають, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а справу по обвинуваченню за ч. 1 ст. 306 КК України закрити. Посилається на однобічність і неповноту судового і досудового слідства, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує про відсутність доказів у справі які свідчили б про створення ним організованого злочинного угрупування. Зазначає про застосування щодо нього незаконних методів слідства. Вказує, на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг засуджених та захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного з засуджених, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об'єктивної сторони складу злочину, визначено судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочинів, а потім докази в обґрунтування цих висновків.
Як вбачається із вироку суду, обвинувачення, в частині вчинення ОСОБА_15, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 злочинів в складі організованої групи, яке визнано судом доведеним, сформульовано нечітко і неконкретно, воно є надто об'ємним, юридично не вмотивованим і зводиться практично до декларування теоретичних положень щодо ознак «організованої групи».
Не дотримані також судом вимоги кримінально-процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів по справі. Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви в їх достовірності.
Згідно ч. 3 ст. 28 КК України, під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Відповідно до роз'яснень п.п. 1, 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями», суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією, - щодо виду об'єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, відомого всім учасникам групи, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об'єднання, наявності в нього корупційних зв'язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. При розгляді багатоепізодних справ судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об'єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об'єднання зазнає таких змін після вчинення ряду злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою).
У вироку суду щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, суд лише перелічив ознаки організованої групи, але не навів переконливих доказів на підтвердження своїх висновків.
Так, ОСОБА_6 було інкриміновано, що він особисто брав участь у пошуку покупців психотропних речовин, або давав таке завдання іншим членам організованої ним групи. Зокрема, функція підшуковування осіб, яким можна було незаконно збути психотропні речовини було покладено на ОСОБА_8 Проте з матеріалів справи вбачається, що в дійсності ініціатива в придбанні психотропних речовин та наркотичних засобів виходила виключно від самих осіб, які їх вживали і які самі знаходили засуджених, а також від робітників міліції, які здійснювали оперативну закупівлю наркотичних засобів та психотропних речовин.
З показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що в кафе біля нічного клубу у м. Ірпіні вона познайомилась із хлопцем на ім'я ОСОБА_18, який дав їй номер телефону , повідомивши, що ця особа може допомогти придбати психотропну речовину пігулку «Екстазі». В подальшому вона декілька разів телефонувала за наданим номером і придбала у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 психотропну речовину.
Свідок ОСОБА_16 показав, що влітку 2008 року він познайомився з дівчиною на ім'я ОСОБА_13, подруга якої дала їм телефонний номер ОСОБА_6 Надалі він за власною ініціативою також декілька разів зустрічався з ОСОБА_6, ОСОБА_7 і купував у них психотропну речовину.
З показань свідка ОСОБА_9 слідує, що вона знає ОСОБА_6 на протязі останніх 3 років і в січні - лютому 2008 року декілька разів телефонувала останньому та купляла в нього психотропну речовину - таблетки «Екстазі» та амфетаміну.
З показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_17 вбачається, що вони погодились на пропозицію працівників міліції прийняти участь в якості покупців при проведенні оперативної закупівлі. В подальшому саме вони телефонували ОСОБА_6 та просили продати психотропну речовину.
Таким чином, в матеріалах справи не міститься доказів, які б свідчили про підшуковування ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покупців психотропних речовин.
Що стосується інкримінування судом ОСОБА_6 дій, спрямованих на підшуковування учасників групи, то і вони також не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.
Так, судом було встановлено, що ОСОБА_6 є рідним дядьком ОСОБА_7, який тривалий час мешкав з ним в одній квартирі і підтримував дружні стосунки. Саме це, в першу чергу і обумовило їх спільну участь у скоєнні злочинів. Що стосується ОСОБА_8, то з ним ОСОБА_7 взагалі бачився декілька разів.( т. 6 а.с. 255, 260, 263-264).
Отже, за встановлених судом фактичних обставин справи висновок суду про наявність в діях засуджених ознак організованої злочинної групи є недостатньо мотивованим і ґрунтується виключно на припущеннях.
Апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення, допущені місцевим судом, та залишив рішення суду першої інстанції без зміни.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 та в порядку ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_8 необхідно змінити, виключити з обвинувачення засуджених кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 307 КК України - вчинення злочину організованою групою та перекваліфікувати їх дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України.
У зв'язку з перекваліфікацією дій засуджених на менш тяжкий злочин, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.
На підставі викладеного, керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 вересня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 9 листопада 2011 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також в порядку ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з обвинувачення засуджених кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 307 КК України - вчинення злочину організованою групою, та перекваліфікувати дії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 із ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України, за якою призначити покарання у виді : ОСОБА_8 - позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, що є його власністю; ОСОБА_7 - позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; ОСОБА_6 - позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією коштів та майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
_____________ _____________________ _______________
О.В. Єлфімов Р.І. Сахно Л.В. Шибко