Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Єлфімова О.В.
суддівза участю прокурора Сахна Р.І., Шибко Л.В., Голюги В.В.,
розглянула в судовому засіданні 4 вересня 2012 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 серпня 2011 року.
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 травня 2011 року,
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, не судимого,
засуджено :
- за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна;
- за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарння у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, не судимого,
засуджено :
- за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна;
- за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарння у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9, рішення відносно яких не оскаржується.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 серпня 2011 року вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено: перекваліфіковано їх дії з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців кожному. За ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України кожному з них залишено покарання призначене судом першої інстанції - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В решті вирок залишено без зміни.
За вирком суду засуджених визнано винними в тому, що вони в нічний час таємно викрали із сховища, яке знаходилось на подвір'ї жителя АДРЕСА_1 ОСОБА_5 належне останньому майно, а саме: з 27 на 28 березня 2008 року - 15 автомобільних шин та дисків на суму 9953 грн.; з 9 на 10 квітня 2008 року - 16 автомобільних шин та коліс на суму 8847 грн.; з 23 на 24 вересня 2008 року - 16 автомобільних шин та коліс на суму 4708 грн.; з 11 на 12 квітня 2009 року - 16 автомобільних шин та коліс на суму 24000 грн.; з 17 на 18 травня 2009 року - 16 автомобільних шин та коліс на суму 20000 грн., з 30 на 31 липня 2009 року - 32 автомобільні шини та колеса на суму 46072 грн., з 24 на 25 листопада 2009 року - 104 бувших у використанні автомобільних шин на суму 23973 грн 42 коп, з 30 листопада на 1 грудня 2009 року - 12 бувших у використанні шин на суму 70714 грн 72 коп.
Крім того, в ніч на 31 жовтня 2009 року ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приміщення гаражу, який знаходитися за вищевказаному подвір таємно викрали 76 нових автомобільних шин на суму 70714 грн 72 коп.
Також в нічний час 25 листопада 2009 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 прибули на подвір'я потерпілого ОСОБА_5 з метою викрадення коліс, проте не довели свій умисел до кінця з незалежних від них причин, оскільки були затримані.
У касаційних скаргах прокурор та потерпілий просять ухвалу апеляційного суд скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених. Вважають, що суд апеляційної інстанції неправильно перекваліфікував дії засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, вказують про неправильну кваліфікацію дій засуджених за епізодом вчинення замаху на крадіжку, оскільки в діях останніх, на їх думку, відсутня кваліфікуюча ознака - проникнення у сховище, а також вважають, що за даним епізодом дії засуджених слід кваліфікувати за ознакою повторність .
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку прокурора на підтримку касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 365 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Для цього, як передбачено статтями 358, 362 КПК України, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково, дати суду першої інстанції доручення про виконання окремих процесуальних дій та, оцінивши докази в їх сукупності, прийняти одне з рішень, передбачених ст. 366 КК України.
За змістом ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК України, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду.
Ці вимоги закону суд апеляційної інстанції належним чином не виконав.
З матеріалів кримінальної справи видно, що органом досудового слідства дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, та ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Під час судового розгляду прокурором було змінено пред'явлене обвинувачення з кваліфікацією дій засуджених за ч. 5 ст. 185 КК України, та ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. З такою кваліфікацією погодився і суд першої інстанції.
Апеляційний суд, перекваліфіковуючи скоєне засудженими на ч. 3 ст. 185 КК України зазначив, що в діях останніх не вбачається ознак продовжуваного злочину, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про наявність у засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 єдиного злочинного умислу спрямованого на досягнення загального результату, тобто на викрадення майна на певну суму або в певній кількості.
Таким чином, апеляційний суд, всупереч вимогам ч. 3 ст. 358 КПК України, не провівши судового слідства та не дотримавши принципу безпосередності дослідження доказів, надав їм іншу ніж суд першої інстанції оцінку. Отже, висновок апеляційного суду про необхідність перекваліфікації дії засуджених з ч. 5 на ч. 3 ст. 185 КК України не можна визнати законними.
Крім того, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки, змінюючи вирок, суд в своєму рішенні обмежився лише загальним формулюванням про неправильність висновків суду першої інстанції, щодо кваліфікації скоєного засудженими, не навівши конкретних доказів на підтвердження своїх висновків.
Враховуючи викладене, на підставі ч. 1 ст. 398 КПК України, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вищезазначені недоліки, повно і всебічно розглянути справу, врахувавши доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора та потерпілого, при необхідності провести судове слідство, дати належну правову оцінку діям засуджених та прийняти законне й обґрунтоване рішення по справі.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора та потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Форанківської області від 29 серпня 2011 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
____________ ______________ ______________
О.В. Єлфімов Р.І. Сахно Л.В. Шибко