Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Міщенка С.М.,
суддів: за участю прокурорів представника цивільного позивача: захисників: учасників судового розгляду:Єлфімова О.В., Сахна Р.І., Дрогобицької О.М., Пересунька С.В., ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,ОСОБА_10, ОСОБА_11
розглянула в судовому засіданні 29 серпня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_12 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року, а також за касаційними скаргами на окремі постанови Печерського районного суду м. Києва: захисника ОСОБА_7 - від 26 липня та 11 жовтня 2011 року; захисника ОСОБА_8 - від 26 липня 2011 року; учасників судового розгляду ОСОБА_10 - від 18 липня 2011 року та ОСОБА_11 - від 11 липня та від 22 серпня 2011 року, а також на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року, якою зазначені окремі постанови залишені без зміни.
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року
ОСОБА_12
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, раніше не судиму,
засуджено за ч. 3 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 (три) роки.
Як встановив суд, у січні 2009 року ОСОБА_12, обіймаючи посаду Прем'єр-міністра України, будучи службовою особою, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, використала надані їй владу та службові повноваження у злочинних цілях та діючи умисно, вчинила дії, які явно виходили за межі наданих їй прав і повноважень, що спричинило тяжкі наслідки за таких обставин.
ОСОБА_12 з грудня 2007 року обіймала посаду Прем'єр-міністра України, відповідно до якої була наділена владними, організаційно-розпорядчими повноваженнями на керування роботою Кабінету Міністрів України, спрямовування її на виконання Програми діяльності Кабінету Міністрів України, схваленої Верховною Радою України, які повинна була здійснювати з додержанням основних засад та в порядку, встановленому Конституцією України, Законом України «Про Кабінет Міністрів України» від 16 травня 2008 року № 279-VI (в редакції, чинній станом на січень 2009 року) та Регламентом Кабінету Міністрів України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 950.
Частиною 2 ст. 2 Угоди, укладеної між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації, про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України від 4 жовтня 2001 року, ратифікованої Законом України № 2797-ІІІ від 15 листопада 2001 року, яка набрала чинності для України 20 грудня 2001 року, передбачено, що обсяги транзиту російського природного газу через територію України, а також розмір платежів у грошовій формі та/або обсяги поставок газу в рахунок оплати транзиту будуть уточнюватися на основі щорічних Міжурядових протоколів на відповідний рік.
Указом Президента України від 26 лютого 2008 року № 165/2008 для забезпечення реалізації домовленостей Президента України ОСОБА_14 з Президентом Російської Федерації ОСОБА_15 щодо переходу на прямі схеми співробітництва в газовій сфері, досягнутими під час робочого візиту Глави держави до Російської Федерації та другого засідання Українсько-Російської міждержавної комісії 12 лютого 2008 року, були затверджені Директиви делегації України на переговори з Російською Федерацією з питань переходу на прямі схеми співробітництва в газовій сфері.
Згідно вказаних Директив, у жовтні 2008 - січні 2009 років делегацією НАК «Нафтогаз України» у м. Москві Російської Федерації велись переговори з ВАТ «Газпром» щодо прямих поставок природного газу в Україну у 2009 році, за результатами яких, станом на 30 грудня 2008 року українською стороною була узгоджена попередня домовленість між НАК «Нафтогаз України» та ВАТ «Газпром» про ціну природного газу для НАК «Нафтогаз України» у сумі 235 доларів США за 1 тисячу куб. метрів газу та про вартість транзиту в сумі 1,8 долара США за транспортування 1 тисячі куб. метрів газу на 100 км відстані. За результатами домовленостей був складений проект договору зі строком дії 1 рік, який сторони мали підписати 31 грудня 2008 року.
Між тим, після офіційної заяви від 31 грудня 2008 року голови ВАТ «Газпром» ОСОБА_17, в якій він оприлюднив кінцеву ціну на газ для НАК «Нафтогаз України» у сумі 320 доларів США за 1 тисячу куб. метрів, а також повідомив про те, що контракт на поставку газу за ціною 235 доларів США за 1 тисячу куб. метрів підписаний не буде, Голова правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_18, вважаючи, що зазначена ціна є необґрунтовано високою, зібрав делегацію НАК «Нафтогаз України» та без підписання контракту повернувся до України, повідомивши про це Президента України ОСОБА_14 і Прем'єр-міністра України ОСОБА_12
1 січня 2009 року закінчився строк дії Контракту, укладеного між НАК «Нафтогаз України» та компанією «РосУкрЕнерго АГ» на постачання в Україну природного газу в 2008 році за ціною 179,5 долара США за 1 тисячу куб. метрів та ставкою за транзит природного газу територією України у сумі 1,7 долара США за 1 тисячу куб. метрів на 100 км відстані.
У період з 1 по 17 січня 2009 року російська сторона припинила постачання природного газу для України та для транзиту європейським споживачам. Протягом цього часу газотранспортна система України працювала в реверсному режимі - природний газ постачався споживачам на сході України зі сховищ газу, що розташовані на заході.
17 січня 2009 року до м. Москви для участі у переговорах з російською стороною на чолі урядової делегації України прибула Прем'єр-міністр України ОСОБА_12, яка особисто зустрілась з керівництвом Уряду Російської Федерації та керівництвом ВАТ «Газпром». Під час зустрічі представники російської сторони зазначили, що ВАТ «Газпром» має намір постачати природний газ для України за ціною, яка буде визначатися за спеціальною формулою, в якій за базовий рівень братиметься ціна 450 доларів США за 1 тисячу куб. метрів.
Президент України ОСОБА_14 на нараді, яка відбулася 18 січня 2009 року після повернення Прем'єр-міністра України ОСОБА_12 з м. Москви, враховуючи достатні на той час наявні запаси природного газу в Україні, які давали можливість забезпечувати потреби українських споживачів, дав доручення продовжувати переговори щодо укладення контрактів на прийнятних для України умовах.
У той же час ОСОБА_12, бажаючи використати кризову ситуацію, що утворилась 1 січня 2009 року після закінчення строку дії Контракту, укладеного між НАК «Нафтогаз України» і компанією «РосУкрЕнерго АГ» на постачання в Україну природного газу в 2008 році та припинення його постачання до України, а також транзиту природного газу до країн Європи, усвідомлюючи безпідставність та необґрунтованість вимог російської сторони на переговорах за її участю та участю керівництва Уряду Російської Федерації, ВАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України» щодо підвищення вартості природного газу для України із залишенням незмінною ставки транзиту, діючи умисно, в особистих інтересах, бажаючи створити собі позитивний імідж ефективного керівника держави, який зміг розв'язати «газову кризу» у відносинах з Російською Федерацією напередодні президентських виборів в Україні, вирішила погодитись на вказані невигідні для України умови та у будь-який спосіб, у тому числі шляхом перевищення службових повноважень, забезпечити укладання між НАК «Нафтогаз України» та ВАТ «Газпром» контрактів купівлі-продажу та транзиту природного газу через територію України на період 2009-2019 роки, безвідповідально ставлячись до наслідків своїх дій, допускаючи при цьому заподіяння майнової шкоди державі.
Маючи досвід роботи в Кабінеті Міністрів України та обіймаючи посаду Прем'єр-міністра України ОСОБА_12 розуміла, що відповідно до ст. 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Разом з тим, проекти директив, згідно п. 6 ч. 1 параграфу 6 Регламенту Кабінету Міністрів України, розглядаються на засіданнях Кабінету Міністрів України, та у разі їх схвалення останнім, відповідно до вимог ч. 2 параграфу 46 Регламенту (в редакції станом на січень 2009 року) видаються розпорядження Кабінету Міністрів України.
Натомість ОСОБА_12, всупереч статей 19, 114, 117 Конституції України, статті 44 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» №279-VI від 16 травня 2008 року (у відповідній редакції), параграфів 6 та 46 Регламенту Кабінету Міністрів України, 18 січня 2009 року, перебуваючи у приміщенні Кабінету Міністрів України по вул. Грушевського, 12/2 у м.Києві, діючи умисно, підготувала та надала невстановленим слідством особам надрукувати розпорядчий документ - директиви Прем'єр-міністра України для делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009 - 2019 роках і Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік. Вказаними директивами визначено головні завдання делегації НАК «Нафтогаз України», а саме:
- при підписанні Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009 - 2019 роках для споживачів України керуватися умовами щодо закупівлі природного газу за прямим контрактом з ВАТ «Газпром» за формулою ціни, що містить складові базові нафтопродукти, які використовуються в Європейських країнах (мазут, газойль), передбачивши у 2009 році знижку в розмірі 20% від базового рівня ціни на газ, що визначається за підсумками домовленостей Прем'єр-міністрів України та Російської Федерації 17 січня 2009 в розмірі 450 доларів США за 1 тисячу куб. метрів;
- передбачити в Контракті про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 рік ставку плати за послуги з транзиту в 2009 році в розмірі 1,7 долара США за 1 тисячу куб. метрів на 100 км. відстані.
ОСОБА_12 була обізнана про те, що НАК «Нафтогаз України» відповідно до статуту та Закону України «Про господарчі товариства» є самостійним господарюючим суб'єктом і вона, як Прем'єр-міністр України, не має права втручатися в його діяльність та давати вказівки у будь-якій формі про укладення договорів при здійсненні господарської діяльності, а також усвідомлювала, що зазначені нею у директивах умови при підписанні вказаних контрактів є економічно невигідними та неприйнятними для України і призведуть до спричинення збитків державі.
Після виготовлення зазначених директив, перебуваючи у приміщенні Кабінету Міністрів України за вказаною адресою, Прем'єр-міністр України ОСОБА_12 продовжуючи виконувати дії з перевищенням влади та службових повноважень, особисто затвердила ці директиви та скріпила печаткою Кабінету Міністрів України.
ОСОБА_12, розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи покласти відповідальність на Кабінет Міністрів України за схвалення директив, які містили явно невигідні для України позиції щодо ціни на природний газ та ставки транзиту, надала примірник директив Першому віце-прем'єр-міністру України ОСОБА_19 для їх затвердження на засіданні Кабінету Міністрів України 19 січня 2009 року.
Проте на засіданні Кабінету Міністрів України 19 січня 2009 року члени Кабінету Міністрів України відмовились підтримати явно невигідні для України директиви, а тому проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Питання зовнішньоекономічної діяльності НАК «Нафтогаз України», яким передбачалось затвердити директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу територією України на період з 2009 по 2019 роки, не був поставлений Першим віце-прем'єр-міністром України на голосування.
ОСОБА_12, достовірно знаючи, що Кабінет Міністрів України відмовився підтримати директиви, діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначені нею у директивах умови при підписанні Контракту купівлі-продажу природного газу у 2009-2019 роках для споживачів України і Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік є економічно невигідними та неприйнятними для України і призведуть до спричинення збитків державі, 19 січня 2009 року, перебуваючи у м. Москві та беручи участь у переговорах на чолі офіційної Урядової делегації, перевищуючи надані їй права та службові повноваження, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи у Будинку Уряду Російської Федерації у м. Москві, близько 17.00 год., після того, як голова правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_18 відмовився підписати контракти щодо купівлі-продажу природного газу та транзиту природного газу на умовах, запропонованих російською стороною, дала вказівки ОСОБА_18 щодо їх підписання та вручила йому зазначені директиви, повідомивши при цьому недостовірну інформацію про те, що положення вказаних директив затверджені 19 січня 2009 року відповідним розпорядженням Кабінету Міністрів України.
Вважаючи, що представлені директиви розглянуті та затверджені Кабінетом Міністрів України, а отже є обов'язковими для виконання, голова правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_18 підписав Контракт на поставку газу між НАК «Нафтогаз України» та ВАТ «Газпром» від 19 січня 2009 року № КП, а його перший заступник ОСОБА_20 Контракт про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік від 19 січня 2009 року № ТКГУ.
Підписання на підставі зазначених директив, затверджених Прем'єр - міністром України ОСОБА_12, та виконання умов контрактів на поставку газу між ВАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України» від 19 січня 2009 року № КП і про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік від 19 січня 2009 року № ТКГУ всупереч умовам Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України від 4 жовтня 2001 року (ратифіковану згідно із Законом України від 15 листопада 2001 року № 2797-ІІІ), яка є невід'ємною частиною законодавства України, спричинило тяжкі наслідки державі в особі НАК «Нафтогаз України» у вигляді збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технологічних потреб в обсязі 3,639 млрд. куб. метрів на суму 194 625 386,70 доларів США, або 1 516 365 234, 94 грн., необхідного для забезпечення нормальної діяльності газотранспортної системи з транзиту російського газу через територію України та спричинення збитків на вказану суму, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Окрім того Печерським районним судом м. Києва у справі винесено ряд окремих постанов, зокрема:
- від 11 липня та 22 серпня 2011 року на адресу голови Київської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на неналежне виконання адвокатом ОСОБА_11 обов'язків захисника, передбачених Кримінально-процесуальним законодавством України та Законом України «Про адвокатуру» і вжиття необхідних заходів реагування з метою запобігання таких порушень закону;
- від 18 липня 2011 року на адресу голови Львівської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на неналежне виконання ОСОБА_21, який отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, обов'язків захисника, передбачених Кримінально-процесуальним законодавством України та Законом України «Про адвокатуру» і вжиття необхідних заходів реагування з метою запобігання таких порушень закону;
- від 26 липня та 11 жовтня 2011 року на адресу голови Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на неналежне виконання адвокатом ОСОБА_7 обов'язків захисника, передбачених Кримінально-процесуальним законодавством України та Законом України «Про адвокатуру» і вжиття необхідних заходів реагування з метою запобігання таких порушень закону;
- від 26 липня 2011 року на адресу голови Київської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на неналежне виконання адвокатом ОСОБА_8 обов'язків захисника, передбачених Кримінально-процесуальним законодавством України та Законом України «Про адвокатуру» і вжиття необхідних заходів реагування з метою запобігання таких порушень закону.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року вирок Печерського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_12 та зазначені вище окремі постанови були залишені без зміни.
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_12 скасувати, а справу закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу інкримінованого злочину. Вважає вирок належно невмотивованим та таким, що ґрунтується на припущеннях, суперечливих і непослідовних судженнях. Зазначає, що суд неповно, однобічно та необ'єктивно дослідив фактичні обставини справи. Вважає, що справа розглядалася з обвинувальним ухилом, з порушенням засад змагальності, процесуального порядку дослідження доказів та прав учасників кримінального провадження, а саме - сторони захисту. Зазначає, що суд надавав перевагу доказам обвинувачення, проігнорувавши докази захисту, в тому числі про фальсифікацію окремих доказів. Також вказує на те, що суд не допитав ряд свідків, не взяв до уваги висновки окремих судових експертиз і не усунув суперечностей між ними. Посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема вказує, що суд не дав належної оцінки діям органів досудового слідства, внаслідок яких ОСОБА_10 тривалий час не був допущений до участі у справі як захисник, а всупереч вимог ст. 197 КПК України були обмежені права ОСОБА_12 при проведенні експертиз. Зазначає про порушення права засудженої на захист з посиланням на те, що допустивши до участі у справі захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_9, суд не дав їм достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи для підготовки належного захисту. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, бо вважає, що вирок суду за своїм змістом є політичним рішенням, яке суперечить Конституції і законам України та окремим міжнародно-правовим актам. Зазначає, що оскільки конструкція статті 365 КК України є бланкетною, то суд обов'язково мав вказати у вироку конкретні норми Закону, які були порушені ОСОБА_12 як Прем'єр-міністром України при наданні доручення та викладення в ньому результатів переговорів у вигляді Директив. На думку захисника, вказаний документ не є нормативним актом, який регулює господарську діяльність НАК «Нафтогаз України». Оскільки ОСОБА_12 як Прем'єр-міністр України лише довела до міністра ПЕК результати переговорів, що проводилися нею в м. Москві, то такі її дії не можуть розцінюватися, як перевищення влади або службових повноважень. Вважає, що окрім виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за своєю посадою ОСОБА_12 була наділена правом прийняття політичних рішень, за реалізацію яких кримінальна відповідальність не передбачена. Вважає, що суд не з'ясував мотив та мету злочину, наявність прямого умислу на перевищення влади або службових повноважень у діях ОСОБА_12, а також розмір шкоди, заподіяної НАК «Нафтогаз України». Захисник також вважає, що апеляційний суд не тільки не звернув увагу на вказані ним обставини, а й сам допустив істотні порушення процесуального закону. Зокрема, при попередньому розгляді справи необґрунтовано відмовив у клопотаннях захисту, а саме: про проведення судового слідства; про витребування додаткових доказів; про виклик свідків тощо. Також, зазначає, що розгляд справи в апеляційному суді відбувся за відсутності ОСОБА_12, яка в силу хворобливого стану не змогла взяти участь в процесі, а суд відхилив клопотання захисту про перенесення судового розгляду справи та всупереч закону не зупинив його. Вказує на безпідставну відмову суду у допуску ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до участі у справі як захисників, оскільки закон, на його думку, після усунення захисника не забороняє його повторної участі. Зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на порушення судом першої інстанції і вимог ст. 319 КПК України про надання ОСОБА_12 останнього слова. Крім того вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам статей 334, 377 КПК України.
На вищезазначені окремі постанови Печерського районного суду м. Києва подані касаційні скарги, в яких:
- учасник судового розгляду адвокат ОСОБА_11 просить окремі постанови від 11 липня та 22 серпня 2011 року щодо нього скасувати. Посилається на те, що постанови не відповідають фактичним обставинам справи, винесені з істотними порушенням кримінально-процесуального закону. Вважає, що судом було обмежено його право на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, у зв'язку з чим він був позбавлений можливості підготуватися до судового розгляду справи та узгодити правову позицію з підзахисною. Враховуючи, що станом на 11 липня 2011 року він з матеріалами справи не ознайомився, тому виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений Правилами адвокатської етики, повідомив підзахисну про неможливість виконання доручення щодо її захисту. Стверджує, що посилання суду на те, що він нібито відмовлявся виконувати розпорядження головуючого та виявляв неповагу до суду при розгляді справи не відповідають дійсності, оскільки як захисник він лише ініціював внесення заперечень на дії головуючого до протоколу судового засідання. Вказує на порушення головуючим норм кримінально-процесуального закону України, оскільки роз'яснення судом прав і обов'язків захиснику законом не передбачено. Наполягає, що його дії були спрямовані виключно на захист інтересів ОСОБА_12 і обумовлені його правовою позицією захисника. Також зазначає, що суд першої інстанції при надходженні його апеляцій на окремі постанови не дотримався вимог статей 351, 354 КПК України;
- учасник судового розгляду ОСОБА_10 просить окрему постанову від 18 липня 2011 року про неналежне виконання ним обов'язків захисника скасувати, посилаючись на те, що захист ОСОБА_12 він здійснював як фахівець в галузі права на підставі доручення політичної партії ВО «Батьківщина», а тому вважає, що на нього не розповсюджуються положення спеціальних норм Правил адвокатської етики, які регламентують діяльність адвокатів. Стверджує, що суд безпідставно інформував голову Львівської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, до якої він не має жодного відношення, оскільки є народним депутатом і зайняття ним адвокатською діяльністю суперечить Закону України «Про статус народного депутата України». Зазначає також про порушення судом вимог статей 351, 354 КПК України;
- захисник ОСОБА_7 просить окремі постанови від 26 липня та 11 жовтня 2011 року щодо нього скасувати у зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону. Стверджує, що викладені в постановах фактичні обставини не відповідають дійсності, а висновки суду є невмотивованими. Зазначає про безпідставність постанови від 26 липня 2011 року щодо його відмови від захисту ОСОБА_12 Вказує що до початку судового засідання 26 липня 2011 року ОСОБА_12 особисто подала заяву про відмову від нього як захисника. Вважає, що під час розгляду справи суд позбавив його можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи і не надав достатньо часу для підготовки до участі в судовому засіданні, а тому висновок суду про затягування ним судового процесу є необґрунтованим. Зазначає, що у тексті оскаржуваної постанови не наведено конкретних фактичних дій, які б свідчили про порушення ним порядку судового засідання. Оскаржуючи окрему постанову суду від 11 жовтня 2011 року ОСОБА_7 вказує, що наведені у ній факти вже були предметом реагування суду в попередній постанові. Вважає, що він безпідставно двічі притягнутий до відповідальності за одні і ті ж діяння. Крім того вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки в ній не спростовані доводи його касаційної скарги;
- захисник ОСОБА_8 просить окрему постанову від 26 липня 2011 року щодо нього скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Посилається на те, що саме підзахисна ОСОБА_12 відмовилася від нього як захисника. На його думку, не відповідає дійсності висновок суду про те, що він умисно не скористався наданою можливістю ознайомитися з матеріалами справи. Вважає, що відмовляючи в наданні додаткового часу для ознайомлення з матеріалами справи без урахуванням його зайнятості в інших процесах, суд безпідставно визнав його дії порушенням ст. 20 Правил адвокатської етики. Також зазначає, що у постанові суд не вказав конкретної підстави її винесення. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки в ній не наведено належних на спростування його доводів.
Представник НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_6 у запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненнями до неї просить судові рішення щодо ОСОБА_12 в частині вирішення цивільного позову залишити без зміни, а його скаргу - без задоволення. При цьому зазначає, що цивільно-правова відповідальність за завдані збитки настає незалежно від правового статусу посади особи, яка завдала збитки. Визначаючи обов'язок особи відшкодувати завдані нею збитки, Цивільний кодекс України не містить виключень для осіб, які займають політичні посади. Стверджує, що в порушення законодавства України та ряду міжнародних договорів, укладених між Урядами України і Російської Федерації щодо експорту російського природного газу в Україну та його транзиту через територію України до Європейських країн на підставі директив, затверджених ОСОБА_12 як Прем'єр-міністром України та наданих нею делегації суб'єкта господарювання, вона таким чином поклала на НАК «Нафтогаз України» обов'язок укласти контракти купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та про обсяги і умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки саме на умовах, зазначених в цих директивах, що призвело до збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технологічних потреб, необхідного для забезпечення нормальної діяльності газотранспортної системи з транзиту російського газу через територію України, чим НАК «Нафтогаз України» було заподіяно шкоду в розмірі 194 625 386,70 доларів США або 1 516 365 234, 94 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_8, ОСОБА_7 і ОСОБА_9, учасників судового розгляду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підтримку касаційних скарг, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення касаційних скарг, пояснення представника цивільного позивача, який просив вирок та ухвалу щодо цивільного позову залишити без зміни, а скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_12, а також касаційні скарги учасників судового розгляду ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на окремі постанови Печерського районного суду м. Києва щодо них від 18 липня та 22 серпня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року щодо цих постанов задоволенню не підлягають; касаційні скарги захисників ОСОБА_11, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на окремі постанови Печерського районного суду м. Києва від 11, 26 липня і 11 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року щодо цих постанов, підлягають задоволенню.
Відповідно до змісту ст. 398 КПК України, до компетенції касаційного суду не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 368 та 369 КПК України щодо однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, які оскаржуються у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8, а тому такі його доводи перегляду у касаційному порядку не підлягають.
Разом з тим, предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, які мають перевірятися касаційним судом на підставі ст. ст. 370-372 КПК України.
Так, доводи захисника у касаційній скарзі про відсутність в діях засудженої ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Як вбачається з матеріалів справи, висновки про винність ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину за обставин, встановлених судом і викладених у вироку та його кваліфікацію за ч. 3 ст. 365 КК України суд першої інстанції обґрунтував доказами, що містяться в матеріалах справи, які були ретельно перевірені в судовому засіданні та отримали об'єктивну оцінку. У зв'язку з цим доводи захисника та засудженої ОСОБА_12, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги, апеляційний суд обґрунтовано визнав безпідставними.
Перевіривши судові рішення та матеріали кримінальної справи за доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_8 колегія суддів приходить до висновку, що зазначені висновки судів першої та апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими.
Зокрема, відповідно до положень Угод, укладених між Урядами України і Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України від 04 жовтня 2001 року (ратифіковано Законом України № 2797-III від 15 листопада 2001 року), про гарантії транзиту російського природного газу територією України від 22 грудня 2000 року (ратифіковано Законом України № 2796-III від 15 листопада 2001року), про стратегічне співробітництво в газовій галузі від 07 жовтня 2002 року, гарантом виконання цих домовленостей від імені України виступає Кабінет Міністрів України, основним завданням якого, крім іншого, відповідно до ст. 2 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», є організація та забезпечення провадження зовнішньоекономічної діяльності України. Спори, що стосуються тлумачення і виконання цих Угод вирішуються шляхом консультацій і переговорів між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації.
Кабінет Міністрів України, згідно ч. 3 ст. 3 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», є колегіальним органом, який приймає рішення після обговорення питань на його засіданнях.
Порядок проведення засідань, підготовки та прийняття рішень, інші процедурні питання діяльності Кабінету Міністрів України визначено Регламентом Кабінету Міністрів України, затвердженим відповідно до положень ч. 3 ст. 4 Закону України «Про Кабінет Міністрів України».
Відповідно до пункту 6 ч. 1 параграфу 6 вказаного Регламенту, Кабінет Міністрів України на своїх засіданнях, крім іншого, розглядає проекти директив та в разі їх схвалення видає, відповідно до абз. 1 ч. 2 параграфу 46 Регламенту, розпорядження. Розпорядження, як акти Кабінету Міністрів з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань скріплюються печаткою з найменуванням «Кабінет Міністрів України» та зображенням Державного Герба України. Така печатка, відповідно до ч. 1 параграфу 11 Регламенту, використовується для забезпечення документування діяльності Кабінету Міністрів України. Натомість, відповідно до ч. 2 цього параграфу, Прем'єр-міністром під час здійснення своїх повноважень для забезпечення листування останнього використовуються бланки листів Кабінету Міністрів України.
Крім того, параграфом 119 вказаного Регламенту визначено, що Кабінет Міністрів України за рішенням Президента України подає на його затвердження проект директив делегації чи представникові України на переговори, які проводяться від імені України; проект директив готує та вносить в установленому порядку для попереднього розгляду на засіданні Кабінету Міністрів України Міністерство закордонних справ України разом з іншими заінтересованими органами виконавчої влади; схвалений на засіданні Кабінету Міністрів проект директив подається Президентові України разом із супровідним листом за підписом Прем'єр-міністра.
З протоколу № 3 вбачається, що другим питанням, яке внесено до порядку денного засідання Кабінету Міністрів України від 19 січня 2009 року, включено «Питання зовнішньоекономічної діяльності НАК «Нафтогаз України». Як випливає з проекту розпорядження Кабінету Міністрів України, на засіданні Кабінету Міністрів України 19 січня 2009 року при розгляді «Питання зовнішньоекономічної діяльності НАК «Нафтогаз України» планувалося затвердити розпорядженням Кабінету Міністрів України директиви делегації НАК «Нафт
· огаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання між ними Контракту купівлі-продажу природного газу у 2009-2019 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу територією України на період з 2009 по 2019 роки.
Як слідує із стенограми засідання Кабінету Міністрів України від 19 січня 2009 року, яке проходило під головуванням Першого віце-прем'єр-міністра України ОСОБА_19, на засіданні Кабінету Міністрів України 19 січня 2009 року другим розглядалося питання зовнішньоекономічної діяльності НАК «Нафтогаз України». Під час його обговорення ОСОБА_19 наголошував на необхідності підтримати представлені Директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки, зазначаючи при цьому, що коли переговори проводить Прем'єр-міністр України, вона може особисто приймати рішення і затверджувати директиви (т. 6, а.с. 114-137).
Питання щодо схвалення цих директив було знято ОСОБА_19 з обговорення у зв'язку з відсутністю єдиної позиції міністрів з цього приводу.
Про наведені обставини показали в суді свідки ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_19, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30
На Директивах делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки, затверджених особисто Прем'єр-міністром України ОСОБА_12 19 січня 2009 року міститься рукописний підпис від імені ОСОБА_12 та зазначена дата «19 січня 2009 року». Підпис від імені ОСОБА_12 засвідчено відтиском гербової печатки «Кабінет міністрів України» (т.4, а.с.159-160).
Згідно висновку експертів від 20 квітня 2011 року за результатами комплексної техніко-криміналістичної експертизи, підпис від імені ОСОБА_12 у графі «Затверджено Прем'єр-міністр України ОСОБА_12» в документі «Директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2010 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009-2019 роки» від 19 січня 2009 року виконаний саме ОСОБА_12 Відтиск гербової печатки з текстом «КАБІНЕТ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ» нанесений печаткою Кабінету Міністрів України. (т. 4, а.с. 226-240).
Свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_32 у своїх показаннях зазначили, що велика гербова печатка «Кабінет Міністрів України» зберігалася у них і вільний доступ будь-кого до неї виключався.
Показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_20 підтверджено, що саме ОСОБА_12 своїми діями змусила їх підписати Контракти на умовах, які вони вважали категорично неприйнятними як для НАК «Нафтогаз України», так і для економіки України. При цьому надані ОСОБА_12 Директиви вони сприйняли як документ схвалений Кабінетом Міністрів України, а отже як обов'язковий до виконання.
Допитані як свідки члени делегації ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36 також показали, що надані на огляд членам української делегації Директиви, підписані Прем'єрміністром України ОСОБА_12 та скріплені печаткою Кабінету Міністрів України, ними були сприйняті як обов'язкові до виконання.
Свідок ОСОБА_22 показав, що саме схвалення Контрактів, які були укладені на підставі Директив, мало суто публічний характер, оскільки жодних документів з текстами вказаних Контрактів учасникам засідання Кабінету Міністрів України, яке відбулося 21 січня 2009 року, надано не було.
На підтвердження цих обставин суд навів у вироку дані стенограми засідання Кабінету Міністрів України від 21 січня 2009 року та показання свідка ОСОБА_27, який вказав, що на засіданні Уряду 21 січня 2009 року за ухвалення рішення щодо затвердження результатів переговорів урядової делегації в м. Москві він не голосував, оскільки учасникам засідання не було надано текстів самих Контрактів, з яких би чітко вбачалась формула розрахунків ціни на газ.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що на зустрічі з ОСОБА_12, яка відбулася 18 січня 2009 року, після повернення останньої з м. Москви, вона не повідомила його, як Президента України, про досягнуті домовленості та не надала проектів Контрактів. 19 січня 2009 року після підписання Контрактів він просив надати йому їх копії, але отримав відмову ОСОБА_12 з посиланням на те, що вони є таємними (т. 23, а.с. 204-205).
Не ґрунтуються на законі твердження захисника ОСОБА_8 в доповненнях до касаційної скарги про те, що для кваліфікації злочину за ст. 365 КК України обов'язковою умовою є вчинення дій, які заборонено вчиняти певній службовій особі, а відсутність в Конституції України або Законі визначення повноважень, не є тотожним поняттю заборони на вчинення дій.
Аналіз норм Конституції свідчить, що в Україні проголошено і діють два основоположні принципи правового регулювання: загально-дозвільний - «дозволено все, що не заборонено законом» (ст.ст. 15, 42, 44, 55 Конституції України) та спеціально - дозвільний - «заборонено все, що прямо не дозволено законом», або, інакше кажучи, «дозволено лише те, що прямо передбачено законом» (ст.ст. 6, 19 Конституції України). При цьому, якщо перший принцип зумовлює зміст і спрямованість поведінки людини та всіх інститутів громадянського суспільства, яким гарантується можливість діяти будь-яким чином та у будь-який спосіб, не порушуючи індивідуальну свободу, права інших людей чи законодавчо встановлені заборони, то другий принцип, поширюючи свій нормативний вплив на органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб, суттєво обмежує цих суб'єктів у виборі варіантів своєї поведінки. Посадові особи органів державної влади та місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише таким чином та у такий спосіб, як це прямо передбачено правовими нормами і лише в межах закріпленої за ними компетенції. Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій неправомірними та незаконними.
Посилаючись на ч. 4 ст. 114 Конституції України та пункти 1, 2 ч. 1 ст. 44 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» захисник ОСОБА_8 стверджує, що ОСОБА_12, обіймаючи посаду Прем'єр-міністра України, не тільки мала повноваження, а й була зобов'язана під час керівництва роботою Кабінету Міністрів України та координації дій членів Уряду спрямовувати діяльність Кабінету Міністрів України на забезпечення реалізації внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Програми діяльності Кабінету Міністрів України та здійснення інших функціональних завдань, покладених на Уряд. Надані їй повноваження обумовлювали право ОСОБА_12 видавати «Доручення Прем'єр-міністра України», надсилати офіційні листи, а також реалізовувати свої повноваження у формі доручень членам Уряду та керівникам центральних органів виконавчої влади. Доручення Прем'єр-міністра України, на думку захисника, могли мати різну назву і зовнішню форму - у вигляді настанов, приписів, директив, вказівок, тощо. Однак, таке ототожнення доручень Прем'єр-міністра України щодо організації роботи членів Уряду з директивами делегації суб'єкта господарювання під час переговорів суперечить закону, оскільки всі норми законодавства, наведені адвокатом на підтримку своєї аргументації, передбачають повноваження Прем'єр-міністра України давати доручення для виконання членам Кабінету Міністрів, керівникам інших центральних органів виконавчої влади, а не делегаціям суб'єктів господарювання під час переговорів. Разом із тим, зі змісту директив, підписаних ОСОБА_12, вбачається, що вони адресовані не членам уряду, а делегації Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на переговори з ВАТ «Газпром» та в імперативній формі зобов'язують делегацію укласти контракт купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракт про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки з додержанням визначених в директивах умов.
Згідно Регламенту Кабінету Міністрів України доручення Прем'єр-міністра оформляється як офіційний документ організаційно-розпорядчого характеру на спеціальному бланку. З форми документа від 19 січня 2009 року, підписаного Прем'єр-міністром України ОСОБА_12, вбачається, що він не оформлювався на спеціальному бланку для доручень, а був викладений саме в формі директив.
Більш того, Регламентом Кабінету Міністрів України передбачено різне правове регулювання процедур надання доручень та директив.
Так, з пункту 2 § 9 Регламенту вбачається, що Прем'єр-міністр з метою спрямування, координації і контролю діяльності членів Кабінету Міністрів України, керівників інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих держадміністрацій дає доручення, обов'язкові для виконання зазначеними органами та посадовими особами. Таким чином, із вказаної норм слідує, що доручення Прем'єр-міністром України видаються одноособово.
Що стосується директив, то на своїх засіданнях Кабінет Міністрів України розглядає їх проекти і, відповідно до п. 2 § 46 Регламенту, з питань схвалення цих директив видає розпорядження. Тобто, правове регулювання видачі директив передбачає, що вони розглядаються та схвалюються членами уряду колегіально на відміну від доручень, які Прем'єр-міністр України видає одноособово.
Таким чином, суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_12 не тільки не мала повноважень одноособово, без розгляду на засіданні Кабінету Міністрів України та за відсутності схвалення Кабінетом Міністрів України шляхом прийняття розпорядження, затверджувати своїм підписом та печаткою Кабінету Міністрів України директиви, а й надавати їх делегації суб'єкта господарювання, а не делегації, яка діє від імені України, як передбачено п. 1 § 119 Регламенту.
Щодо обґрунтування доведеності вини ОСОБА_12 у спричиненні тяжких наслідків при перевищенні влади та службових повноважень, суди правильно послалися на:
- довідку (проміжної) комісійної перевірки з окремих питань фінансового - господарської діяльності ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2010 року, відповідно до якої підписання Контрактів 19 січня 2009 року між ВАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України» відбулося всупереч умовам Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського газу по території України від 4 жовтня 2001 року та призвело до збільшення витрат на придбання природного газу імпортованого походження на 53,48 доларів США (на 29%) за 1000 куб. метрів. Внаслідок збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технологічних потреб в обсязі 3, 639 млрд. куб. метрів на суму - 194, 6 млн. дол. США або 1 515 млн. грн. були втрачені активи та спричинені збитки НАК «Нафтогаз України» на відповідну суму (т. 1, а.с.191-198);
- висновок судово-економічної експертизи від 21 квітня 2011 року, яким нормативно та документально доведено вказану у зазначеній Довідці втрату активів та нанесення збитків НАК «Нафтогаз України» у розмірі 194, 6 млн. доларів США (т. 1, а.с. 208 -212);
- дані Загальної довідки комісійної перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2010 року, якою також підтверджено висновки про заподіяння матеріальної шкоди внаслідок укладення Контрактів 19 січня 2009 року (т. 13, а.с. 100-125);
- висновок судово-економічної експертизи від 12 травня 2011 року, яким нормативно та документально підтверджено дані, вказані у висновках загальної Довідки фінансового-господарської діяльності ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2010 року щодо втрати активів та несення збитків НАК «Нафтогаз України» у сумі 194 625 386,70 доларів США або 1 516 365 234, 94 грн. Вказана сума, як слідує з цього висновку, була розрахована виходячи із середньозваженої ціни (т.13, а.с.133-143).
Зазначені експертизи були проведені у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку, а їх висновки - науково обґрунтовані, зроблені на підставі фактичних обставин справи і повністю узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами.
Завдання шкоди підтверджується також іншими доказами, наведеними у вироку, що були належно досліджені та оцінені судом, зокрема:
- Меморандумом між Урядом Російської Федерації і Кабінетом Міністрів України про співробітництво у газовій сфері (т. 13, а.с.291), підписаним 2 жовтня 2008 року Прем'єр-міністрами Російської Федерації та України щодо поетапного, протягом 3-х років переходу до ринкових, економічно обґрунтованих і взаємоузгоджених цін на імпортований природний газ для споживачів України і тарифи на транзит газу через територію України;
- Директивами делегації України на чолі з Прем'єр-міністром України ОСОБА_12 на переговори в ході робочого візиту до Російської Федерації, затвердженими Указом Президента України від 19 лютого 2008 року, директивами на переговори під час робочого візиту Прем'єр-міністра України до Російської Федерації, затвердженими Указом Президента України від 1 жовтня 2008 року (т.8, а. с. 131-147);
- показаннями свідка ОСОБА_37 про те, що в період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2010 року робочою групою, до складу якої він входив, було проведено комісійну перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності НАК «Нафтогаз України». Спільно з Міністерством Економіки України було зроблено розрахунок, згідно якого у 2009 році додаткові витрати на придбання імпортованого газу зросли із 179,5 доларів США за 1000 куб. метрів до 232,98 доларів США за 1000 куб. метрів. Ці розрахунки зроблені на підставі щомісячних актів закупівлі імпортованого газу у ВАТ «Газпром». Цей обсяг газу склав 26,8 мільярдів куб. метрів; крім цього НАК «Нафтогаз України» у 2009 році отримував у підземних сховищах газ в розмірі 10 мільярдів куб. метрів у рахунок погашення боргу «Росукренерго» загальною сумою 1,7 мільярдів доларів США. Підписання Контрактів купівлі-продажу та транзиту природного газу між ВАТ «Газпром» і НАК «Нафтогаз України» призвело до збільшення ціни природного газу імпортного походження на 53,48 долара США (на 29,8 %) за 1000 куб. метрів. Відповідно, збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технологічних потреб в обсязі 3,639 млрд. куб. метрів на суму 194, 6 млн. доларів США, або 1 млрд. 516 млн. грн. призвело до втрати активів та спричинення збитків НАК «Нафтогаз України» на відповідну суму;
- аналогічними показаннями свідків ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42 та інших.
В доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що формульний підхід до формування ціни на газ, вказаний у «Директивах», нібито відповідає вимогам Президента України ОСОБА_14, викладеним у Директивах, наданих ним Кабінету Міністрів України, а також п.п. 6.2.1 п. 6.2 «Природний газ» розділу VI «Стратегія розвитку нафтогазової промисловості», «Енергетичної стратегії України на період до 2030 року», схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України №145-р від 15.03.2006 року, відповідно до якої під час формування експортної політики НАК «Нафтогаз України» має здійснювати її переорієнтацію з укладання угод на укладання довгострокових контрактів на реалізацію вуглеводнів з визначенням ціни реалізації за формулами, що враховують зміни світових цін на вуглеводневу сировину.
Однак, таке твердження є помилковим, оскільки у вказаному документі йдеться про формування експортної, а не імпортної політики. Укладений 19 січня 2009 року контракт купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках передбачає здійснення саме імпорту (закупівлі), а не експорту (реалізації) газу. Тому посилання захисника в скарзі на п. п. 6.2.1 п. 6.2 розділу VI Енергетичної стратегії України на період до 2030 року є безпідставними.
З метою спростування збитків завданих Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України" і настання тяжких наслідків від дій ОСОБА_12, в доповненнях до касаційній скарзі наводиться той факт, що придбаний у ВАТ "Газпром" газ в подальшому продавався іншим суб'єктам господарювання на внутрішньому газовому ринку України. На думку захисника ОСОБА_8, оскільки об'єм газу 3,639 млрд. куб. м. продавався НАК "Нафтогаз України" ДК «Укртрансгаз», то збитки повинні вираховуються не від різниці в ціні придбання газу у Російської Федерації, а від різниці в ціні придбання та ціні його продажу.
Проте, це твердження суперечить визначенню поняття збитків, наведеному в статті 22 Цивільного кодексу України. За змістом закону, для встановлення наявності цивільно-правових збитків необхідно встановити факт здійснення витрат грошових коштів, які особа зробила для відновлення свого порушеного права.
Наполягаючи на необхідності вираховування збитків від різниці ціни придбання та ціни продажу газу, захисник фактично трактує це поняття не як цивільно-правову категорію, а як категорію бухгалтерського обліку, де поняття «збиток» визначається як перевищення суми витрат над сумою доходу, для отримання якого були здійснені ці витрати (п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати"). Проте, колегія суддів вважає, що стандарти бухгалтерського обліку можуть використовуватися виключно для облікових цілей.
Крім того, захисник ОСОБА_8 вказує в скарзі, що шкода в сумі 194 625,4 тис. дол. США була розрахована за купівлю-продаж газу на виробничо-технічні витрати в 2009 році в об'ємі 3,639 млрд. куб. м, який продавався НАК "Нафтогаз України" ДК «Укртрансгаз» по договору від 17 грудня 2008 року №118-438, який не має жодного зв'язку з Директивами Прем'єр-міністра України. НАК "Нафтогаз України" після укладення контрактів від 19 січня 2009 року була вправі укласти новий договір або здійснити уточнення до попереднього, якщо вважала, що після укладання цих контрактів їй не вигідно здійснювати продаж газу на виробничо-технічні витрати по ціні, визначеній раніше.
Така позиція є безпідставною, оскільки законодавством не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань та одностороння зміна умов зобов'язання. Принаймні для цього потрібна згода іншої сторони за договором. Але, головним є беззаперечне встановлення судом того, що збитки НАК "Нафтогаз України" виникли саме внаслідок виконання контрактів купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та про обсяги і умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки, укладених 19 січня 2009 року на виконання директив Прем'єр-міністра України, а не внаслідок виконання договору від 17 грудня 2008 року, укладеного з дочірньою компанією «Укртрансгаз». Тому зміна умов договору №118-438 або укладення нового договору в будь-якому випадку не могли вплинути на факт існування збитків НАК "Нафтогаз України" за іншим договором.
Судом першої інстанції було з'ясовано питання про наявність запасів газу в Україні на час підписання Контрактів. Так свідок ОСОБА_43 показав, що він як директор Дочірньої компанії «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» володів інформацією про стан газотранспортної системи та запасів газу у підземних сховищах у січні 2009 року і, на його думку, з урахуванням обмежень у споживанні газу, його запасів вистачило б на період від трьох тижнів до місяця.
Ці показання повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_44, ОСОБА_18, які пояснили суду, що станом на січень 2009 року Україна мала достатні запаси газу для того, щоб працювати і вести переговори з Росією з приводу придбання газу за прийнятною для України ціною.
Про абсолютну невигідність для України умов Контрактів, які можуть привести державу практично до банкрутства, показали в суді свідки ОСОБА_45, ОСОБА_46 ОСОБА_22, ОСОБА_14 Вони ж зазначили, що викладені російською стороною юридичні норми в угодах передбачають жорсткі санкції в разі одностороннього виходу із угоди, а також за недобір газу, у зв'язку з чим ставити питання про скасування підписаних у 2009 році контрактів досить складно.
З огляду на вищевикладене, ОСОБА_12, достовірно знаючи про встановлений законом порядок підготовки, схвалення та затвердження директив для урядових делегацій, діючи всупереч положень статей 19, 114, 117 Конституції України, статті 44 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» №279-VI від 16 травня 2008 року (у відповідній редакції), параграфів 6 та 46 Регламенту Кабінету Міністрів України, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, які вона як Прем'єр-міністр України вчинила одноособово, без рішення колегіального органу - Кабінету Міністрів України, затвердила вищезазначені директиви для делегації НАК «Нафтогаз України» та скріпила їх печаткою Кабінету Міністрів України, що явно виходило за межі наданих їй законом влади та службових повноважень, що потягло за собою заподіяння тяжких наслідків.
Таким чином, аналіз досліджених та наведених у вироку доказів свідчить про те, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків, про те, що між зазначеними протиправними діями ОСОБА_12 та заподіянням у зв'язку з цим тяжких наслідків є прямий причинний зв'язок. У вироку та ухвалі обґрунтовано зазначено, що підписання Контрактів між ВАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України» від 19 січня 2009 року щодо купівлі-продажу та транзиту природного газу через територію України на період 2009-2019 років всупереч умовам Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту природного газу по території України від 4 жовтня 2001 року (ратифікованої згідно із Законом України від 15 листопада 2001 року), відбулося виключно у зв'язку з протиправними, одноособовими діями ОСОБА_12, які полягали у виданні, затверджені, та скріпленні печаткою Кабінету Міністрів України Директив делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» про укладення Контрактів купівлі-продажу та транзиту природного газу через території України на період з 2009 по 2019 роки.
За змістом ст. 67 КПК України оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який постановив вирок. Суд першої інстанції дотримався вимог цієї норми закону. Апеляційний суд також ретельно перевірив викладені в апеляціях доводи і на їх спростування навів в ухвалі мотиви, які ґрунтуються на матеріалах справи. На думку колегії суддів, висновки, які зробили суди, базуються на об'єктивній оцінці всіх доказів в їх сукупності, з урахуванням доводів захисту, які обґрунтовано спростовані судами першої та апеляційної інстанції.
Зібрані у справі докази є належними, відповідають вимогам допустимості, достатності і достовірності.
Колегія суддів, враховуючи положення статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (далі Конвенція), а також беручи до уваги, що правила допустимості доказів є предметом регулювання національного законодавства, вважає, що суди зробили правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
У зв'язку з наведеним, твердження захисника ОСОБА_8, які аналогічні його доводам, викладеним в апеляції, про відсутність належних і допустимих доказів, які б підтверджували винність ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину та відсутність у діях останньої мети, прямого умислу і мотиву злочину, колегія суддів вважає безпідставними.
Виходячи із встановлених у справі фактичних обставин вчиненого ОСОБА_12 злочину, її дії вірно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 365 КК України.
Всупереч тверджень захисника ОСОБА_8, обвинувальний вирок у справі ОСОБА_12 не ґрунтується виключно або вирішальною мірою на доказах та показаннях осіб, зібраних стороною обвинувачення такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції. Як видно із матеріалів справи, суд дослідив достатню кількість доказів, включаючи показання чисельних свідків, висновки ряду судових експертиз та документи, у тому числі фінансово-господарської діяльності НАК «Нафтогаз України», які обґрунтовано поклав в основу вироку щодо засудженої ОСОБА_12
Тому доводи захисника про те, що залишилися недопитаними свідки захисту, не проведені певні експертизи та не витребувані окремі документи, які підтверджують невинуватість ОСОБА_12, колегія суддів вважає безпідставними. Суд правильно визначив допустимість та достатність доказів у справі, які захистом не спростовані. Тому доводи касаційної скарги про неповноту досудового та судового слідства колегія не бере до уваги.
Належну оцінку суд дав фактичним даним, які на думку захисника ОСОБА_8 є доказами, що свідчать про відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, зокрема: листам Міністерства юстиції України від 07.04.2011 року (т.1, а.с. 182-187), заступника Генерального прокурора України від 18.06.2010 р (т.2, а.с. 10-11), НАК «Нафтогаз України» від 15.02.11 № 3-877/1.2-11 (т.7, а.с. 2-3); заяві ОСОБА_47 (т.11, а.с.85-86); акту ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «НАК Нафтогаз України» від 21.08.10 р. №05-21/122 (т. 5, а.с. 3-291); аналітичній записці до звіту про виконання фінансового плану апарату НАК «Нафтогаз України», затвердженого постановою КМ України від 29.12.09 №1431 за 2009 рік (т. 14, а.с. 204); науково-консультативному висновку завідувача кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка професора ОСОБА_49 (т. 27, а.с. 28-44); висновку експертного дослідження ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» (т. 26, а.с. 129-166; т. 27, а.с. 48-54); показанням свідків ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_19, ОСОБА_16, ОСОБА_52, ОСОБА_53 та іншим, перерахованим у касаційній скарзі обставинам, які у своїй сукупності не спростовують висновків суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_12
Не відповідають дійсності твердження захисника ОСОБА_8 про те, що показаннями свідків ОСОБА_54 та ОСОБА_38 спростовується факт проведення комісійних перевірок окремих питань фінансово-господарської діяльності ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», які були оформлені довідками (загальною та проміжною). В обґрунтування свого висновку захисник посилається на те, що зазначені свідки не змогли вказати, які саме документи ними перевірялись, а також заявили, що було одне засідання робочої групи, на якому вони і підписали проміжну довідку.
З матеріалів справи вбачається, що перевірки, оформлені загальною та проміжною довідками, проводились в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2006 р. №886, якою затверджено Порядок проведення перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади. Згідно з пунктом 1 вказаного Порядку, він визначає процедуру проведення за рішенням Кабінету Міністрів України, дорученням (рішенням) Прем'єр-міністра України перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів фінансово-господарської діяльності центральних та місцевих органів виконавчої влади, а також суб'єктів господарювання державного сектору економіки (об'єкти контролю).
Пунктом 3 Порядку передбачено, що Центральний орган виконавчої влади, якому доручено провести перевірку, або його територіальний орган (головний виконавець) утворює з урахуванням мети (тематики) перевірки робочу групу, до складу якої включаються спеціалісти інших центральних органів виконавчої влади або їх територіальних органів (співвиконавці), що зазначені у рішенні чи визначені у разі потреби головним виконавцем і мають високий рівень фахової підготовки.
Таким чином, НАК "Нафтогаз України", яка не є центральним органом виконавчої влади або його територіальним відділенням не була і співвиконавцем щодо перевірок. Статус представників компанії, які входили до складу робочої групи, визначався згідно з пунктом 3 вказаного вище Порядку, відповідно до якого до складу робочої групи за ініціативою об'єкта контролю можуть бути включені його представники. Тобто представники НАК "Нафтогаз України" були представниками об'єкта контролю, а не співвиконавцями в складі робочої групи. Тому той факт, що представники НАК "Нафтогаз України" не могли здійснювати перевірку, як представники об'єкта контролю, не свідчить про те, що перевірка взагалі не проводилась. Тим більш, що ці обставини спростовуються наведеними в вироку доказами.
Доводи захисника про те, що суд неповно з'ясував усі обставини справи, оскільки відхилив клопотання ОСОБА_12 та захисту про витребування і дослідження додаткових доказів, є безпідставними, бо зазначені клопотання судом булли розглянуті і по них були прийняті відповідні обґрунтовані рішення, які в касаційній скарзі не спростовані.
Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, допит додаткових свідків, проведення очних ставок, повторних експертиз та здійснення інших процесуальних дій є правом, а не обов'язком суду. Тому, відмова у задоволенні клопотань сторони захисту з цього приводу свідчить не про істотне порушення кримінально-процесуального закону і неповноту дослідження обставин справи, про ще йдеться в касаційній скарзі захисника, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності вчинення цих дій, оскільки поставлені захистом під сумнів обставини були перевірені шляхом дослідження інших доказів, яким надана належна оцінка. Насамперед, на суть прийнятого рішення не впливає той факт, що апеляційний суд відмовив захисту в проведенні судового слідства для додаткового допиту свідків ОСОБА_53, ОСОБА_55, ОСОБА_52, ОСОБА_56, які відповідали за стан та роботу газотранспортної системи України і могли надати пояснення з цього приводу. Це стосується і відмови в допиті в якості свідків Прем'єр-міністра Російської Федерації ОСОБА_15, керівника ВАТ «Газпром» ОСОБА_57 та інших про хід переговорів з газових питань. Всі обставини, які намагалася довести сторона захисту за допомогою показань зазначених осіб, жодним чином не спростовують висновок суду про відсутність у ОСОБА_12 повноважень колегіального органу - Кабінету міністрів України, якими вона незаконно, з перевищенням влади та службових повноважень скористалася при проведенні переговорів щодо газових угод 19 січня 2009 року.
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, обґрунтовуючи свою позицію щодо безпідставності притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності вказує, що директиви, як форма владного припису, визначають лише змістовну позицію сторони на переговорах. ОСОБА_12 ж затвердила документ під назвою Директиви, в якому була викладена не змістовна позиція української сторони для майбутніх переговорів, а вже результати цих переговорів, які були публічно оголошені.
Проте, таки твердження не ґрунтується на законі, оскільки результатом переговорів щодо укладення контрактів може бути власне укладення цих контрактів. Отже директиви, в яких мова йде про обов'язок делегації суб'єкта господарювання укласти контракти на умовах, зазначених в цьому документі, не можуть розглядатись як такі, що затверджують результати переговорів, оскільки на момент видачі директив цих результатів ще не було, контракти ще не були укладені.
Аналіз наведених в вироку доказів та нормативно-правових актів також свідчить про правильність висновків суду стосовно того, що Директиви повинні відображати спільну виважену позицію державного колегіального органу - Кабінету міністрів України з питань газової політики, яку ОСОБА_12, як Прем'єр-міністр України була зобов'язана представляти та відстоювати на переговорах з представниками Уряду Російської Федерації.
В доповненнях до касаційної скарги адвокат ОСОБА_8 вказує, що затвердивши документ під назвою Директиви, ОСОБА_12 не поклала ні на кого ніякого нового зобов'язання, не визначала формули розрахунку вартості газу, не встановлювала жодного кінцевого і безапеляційного показника. Проте, таке твердження суперечить фактичним обставинам справи і спростовується змістом самих директив, в яких в імперативній формі зазначено, що головним завданням української делегації є:
- при підписанні контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках для споживачів України керуватись умовами щодо закупівлі природного газу за прямим контрактом з ВАТ "Газпром" за формулою ціни, що містить складові базові нафтопродукти, які використовуються в Європейських країнах (мазут, газойль), передбачивши в 2009 році знижку в розмірі 20% від базового рівня ціни на газ, що визначається за підсумками домовленостей Прем'єр-міністрів України та Російської Федерації 17 січня 2009 року в розмірі 450 дол. США за 1000 куб. метрів;
- передбачити в контракті про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки ставку плати за послуги з транзиту в 2009 році в розмірі 1,7 дол. США за 1000 куб. м. на 100 км відстані.
Адвокат ОСОБА_8 стверджує в касаційній скарзі, що оскільки ні в системі Міністерства палива та енергетики України, ні в системі НАК "Нафтогаз України" не було видано жодного офіційного документу на виконання зазначених Директив з прямим посиланням на них, то юридично це означає, що не відбулося повного переміщення владного припису від однієї управлінської системи до іншої підконтрольної системи, тобто не відбулась фактична реалізація влади, що виключає саму можливість її перевищення. Немає посилання на зазначені Директиви і в зовнішньоекономічних контрактах щодо поставки та транзиту природного газу від 19 та 20 січня 2009 року.
Проте таке твердження захисника є безпідставним, оскільки закон цього не потребує. Разом з тим, беззаперечним є той факт, що умови, визначені вказаними Директивами від 19 січня 2009 року про прямі поставки газу; визначення ціни за формулою, що містить складові базові нафтопродукти (мазут, газойль); знижка в 2009 році в розмірі 20% від базового рівня ціни на газ в розмірі 450 дол. США за 1000 куб. метрів; ставка плати за послуги з транзиту в 2009 році в розмірі 1,7 дол. США, на виконання цих директив, були безпосередньо відображені в контрактах купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та про обсяги і умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки.
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги захисника про порушення вимог ст. 197 КПК України в частині недотримання прав обвинуваченої при призначенні експертиз. Так, з матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства було призначено та проведено дві економічні експертизи (постанови від 18 квітня та 5 травня 2011 року (т. 1, а.с. 201-202; т. 13, а.с. 127-129), висновки в яких отримані відповідно 24 квітня та 12 травня 2011 року (т. 1, а.с. 207-212; т. 13, а.с. 132-143), а також техніко-криміналістична експертиза документу (постанова від 19 квітня 2011 року), висновки в якій отримано 20 квітня 2011 року (т.4, а.с. 225-240). 27 квітня 2011 року ОСОБА_12 в присутності захисника ОСОБА_58 було пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України. Слідчі дії проводились в період часу з 17:10 до 19:45, після чого захисник ОСОБА_58 самовільно залишив приміщення Генеральної прокуратури України (т. 12, а. с. 99 - 116), а ОСОБА_12 відмовилась від подальших слідчих дій без його участі, що унеможливило проведення її допиту, пред'явлення для ознайомлення постанов про призначення експертиз та вже отриманих висновків експертів. У проміжок часу з 27 квітня до 24 травня 2011 року ОСОБА_12 всіляко ігнорувала вимоги прибути із захисником до слідчого. Замість цього вона з'являлася до Генеральної прокуратури сама і виключно для подачі клопотань: 3 травня - з 12:00 до 12:22; 4 травня - з 11:00 до 11:30; 10 травня - з 10:40 до 11:00. З постановами про призначення експертиз та висновками експертів ОСОБА_12 і захисник ОСОБА_10 були ознайомлені 24 травня 2011 року, коли прибули до слідчого. При цьому вони не заявляли жодних клопотань про необхідність постановки перед експертами додаткових питань, призначення нової або повторної експертиз і не зазначали зауважень та заперечень щодо висновків експертів. Обвинувачена ОСОБА_12 лише відмовилася підписати відповідні протоколи (т. 1, а.с. 203, 219; т. 4 а.с. 223, 241; т. 13, а.с. 130,144). Проте, відповідно до статей 197 та 202 КПК України, це є правом, а не обов'язком останньої.
На думку колегії суддів, дії слідчого в цій ситуації відповідали встановленій кримінально-процесуальним законом процедурі, були юридично виваженими, зрозумілими і з урахуванням конкретних обставин справи їх слід вважати об'єктивно виправданими. Наслідки, пов'язані з несвоєчасним ознайомленням ОСОБА_12 з постановами про призначення експертиз та висновками експертів в даній конкретній ситуації, лягають на саму ОСОБА_12, оскільки були обумовлені виключно особисто обраною нею тактикою захисту.
З урахуванням наведеного не можна вважати, що досудове слідство у справі стосовно ОСОБА_12 було несправедливим через спосіб збирання доказів.
Посилаючись на положення Конституції України, Конвенції, та норми КПК України захисник ОСОБА_8 в касаційній скарзі стверджує про порушення права засудженої ОСОБА_12 на захист, оскільки вона і захисники були обмежені в часі на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи.
Колегія суддів вважає, що таки доводи касаційної скарги спростовуються наступним.
Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Вказані гарантії права на захист, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції, яка проголошує, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя; допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Статтею 16-1 КПК України, передбачено, що розгляд справи у судах відбувається на засадах змагальності. Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Аналогічні гарантії вміщують й інші положення кримінально-процесуального закону, зокрема:
ст. 21 КПК України підсудному забезпечується право на захист. Реалізація цього права полягає в тому, що підсудному, окрім іншого, надається можливість самому чи із захисником захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення. При цьому забезпечення охорони їх особистих і майнових прав покладається на прокурора та суд;
відповідно до ст. 44 КПК України захисник покликаний здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. Захисник допускається до участі у справі в будь-якій стадії процесу;
згідно зі ст. 46 КПК України підсудний має право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від захисника, що не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника на подальших стадіях процесу. Заміна одного захисника іншим не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінили;
сторона обвинувачення (зокрема, прокурор) і сторона захисту, відповідно до ст. 261 КПК України, користуються рівними правами на подання доказів, участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, на виступ у судових дебатах, оскарження процесуальних рішень суду.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, що підтверджується матеріалами кримінальної справи, питання щодо забезпечення права на захист ОСОБА_12 було предметом постійної уваги суду першої інстанції та ретельного дослідження апеляційного суду.
При перевірці цих доводів касаційної скарги встановлено наступне.
20 квітня 2011 року за заявою ОСОБА_12 її захисником було призначено адвоката ОСОБА_58 (т.12, а.с. 34), у присутності якого були проведені ряд слідчих дій. В цей же день ОСОБА_12 було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд (т. 12, а.с. 43-44) та в присутності захисника ОСОБА_58 її було допитано як підозрювану (т. 12, а.с. 48-60).
27 квітня 2011 року слідчим було винесено постанову про притягнення ОСОБА_12 як обвинуваченої та у присутності захисника, згідно з вимогами ст. 140 КПК України, пред'явлено обвинувачення. Проте після його пред'явлення ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_58 відмовилися поставити свої підписи у постанові, а останній ще й самовільно залишив приміщення Генеральної прокуратури України, що унеможливило проведення подальших слідчих дій, оскільки обвинувачена відмовилась від участі в них без захисника. Крім того, у своїй письмовій заяві обвинувачена ОСОБА_12 прямо і однозначно висловила свій намір ігнорувати проведення будь - яких слідчих дій з її участю та відмовилася надавати будь-які пояснення. Таку позицію обвинуваченої підтримав і захисник ОСОБА_58 (т. 12, а.с. 110, 114-116, 135).
29 квітня 2011 року ОСОБА_12 відмовилась від послуг захисника ОСОБА_58
Постановою від 10 травня 2011 року захисником ОСОБА_12 було призначено фахівця в галузі права ОСОБА_10.(т. 12, а.с.151).
24 травня 2011 року слідчій склав протокол про оголошення обвинуваченій та її захиснику про закінчення досудового слідства, який підписувати ОСОБА_12 відмовилась. (т.15, а.с. 1). Матеріали кримінальної справи були сформовані і у підшитому вигляді складали 14 томів. Згідно протоколу, обвинувачена та її захисник ОСОБА_10 розпочали ознайомлення з матеріалами кримінальної справи 25 травня 2011року, заявивши при цьому письмове клопотання про вручення їм засвідчених належним чином копій описів матеріалів справи, що і було зроблено слідчим (т. 15, а.с. 2-3, 208-209). Протягом 26, 27 та 30 травня 2011 року захисник ОСОБА_10 із застосуванням фототехніки зняв копії з 5-го по 14-й томи кримінальної справи (т. 15, а.с. 7-9). Фотокопії з першого по четвертий томи, зі слів самого захисника ОСОБА_10, були зроблені ним у той час, коли ці матеріали знаходились у Печерському районному суді м. Києва під час оскарження ОСОБА_12 постанови про порушення щодо неї кримінальної справи від 11 квітня 2011 року. Починаючи з 30 травня 2011 року слідчим неодноразово пропонувалось захиснику ОСОБА_10 повторно скопіювати 1-4 томи кримінальної справи, однак він ухилявся від цього, пояснюючи, що зробить це наступного разу. 6 червня 2011 року органами досудового слідства самостійно були зроблені фотокопії 1-4 томів вказаної справи, цього ж дня запропоновано захиснику одержати їх копії та написати відповідну розписку. Але ОСОБА_10 відмовився від отримання копій цих матеріалів (т. 15, а.с. 191-194). Будь-яких заяв з приводу незабезпечення органом досудового слідства можливості обвинуваченої та її захисника здійснити належне ознайомлення з матеріалами кримінальної справи або повідомлень про наявність інших об'єктивних перешкод для виконання ст. 218 КПК України, матеріали кримінальної справи не містять.
ОСОБА_12 з'явилась до Генеральної прокуратури України лише 25 травня та 2 червня 2011 року, однак з матеріалами кримінальної справи у цей час ні вона, ні її захисник ОСОБА_10 не знайомились, а лише надали письмові заяви про те, що вони будуть продовжувати знайомитись з наявними у них копіями матеріалів кримінальної справи на власний розсуд у прийнятний для них час та у визначеному власне ними місці, про що повідомлять слідство окремо. При цьому зазначили, що відповідно до ст. 218 КПК України ознайомлення з матеріалами кримінальної справи є правом, а не обов'язком обвинуваченої і чинне кримінально-процесуальне законодавство не надає слідчому прав та повноважень викликати особу та її захисника для ознайомлення з матеріалами справи (т. 15, а.с. 132-133, 135-156).
Враховуючи вищевказані обставини, за поданням старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Печерський районний суд м. Києва в порядку, передбаченому ч. 7 ст. 218 КПК України, постановою від 7 червня 2011 року визначив строк (до 16 червня 2011 року включно), протягом якого обвинувачена ОСОБА_12 та її захисник ОСОБА_10 повинні були ознайомитись з матеріалами кримінальної справи та заявити клопотання. Одночасно суд роз'яснив, що після закінчення цього строку вони, відповідно до закону, вважаються ознайомленими з матеріалами справи (т. 15, а.с. 207).
24 червня 2011 року при попередньому розгляді справи обвинувачена ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_10 стали вимагати додатково надати їм ще один місяць для ознайомлення з матеріалами справи, заявивши, що на той час обвинувачена ознайомилась лише з 4 томами, а захисник з 6 томами кримінальної справи, але суд відмовив у задоволенні клопотання (т.16, а.с. 116-117).
25 червня 2011 року постановою Печерського районного суду м. Києва було задоволено клопотання ОСОБА_12 і до участі у справі у якості захисника був допущений адвокат ОСОБА_11 (т.16, а.с. 191-196).
Перше судове засідання, в якому взяв участь захисник ОСОБА_10, розпочалось 29 червня 2011 року. Але, у зв'язку з несвоєчасним врученням підсудній ОСОБА_12 копії обвинувального висновку суд оголосив перерву до 4 липня (т. 16, а.с. 217 ), коли фактично і розпочався розгляд справи по суті.
Однак, незважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_10 протягом більше місяця мали необмежений доступ як до самих матеріалів кримінальної справи, так і до їх копій, могли ознайомитись з ними і відповідним чином побудувати якісний захист ОСОБА_12, сторона захисту під знову стала наполягати на відкладенні розгляду справи. Так 4, 6 та 7 липня 2011 року захисник ОСОБА_10 в судове засідання не з'явився, оскільки, як слідує з матеріалів кримінальної справи, за дорученням підсудної ОСОБА_12 «відбув у відрядження» для збирання додаткових виправдувальних доказів у справі, а захисник ОСОБА_11, у свою чергу, став наполягати на тому, щоб йому було надано ще місяць для вивчення матеріалів справи (т.17, а.с. 38-45). Коли суд відмовив в цьому клопотанні, 7 липня 2011 року сторона захисту стала вимагати відкладення слухання справи до того часу, коли Генеральна прокуратура України та Вища рада юстиції розгляне їх скарги та скарги народних депутатів від опозиції, які будуть подані щодо судді ОСОБА_62. (т. 17, а.с. 85-86).
11 липня 2011 року захисник ОСОБА_10 в черговий раз до суду не з'явився, а надіслав письмову заяву, в якій повідомив, що він «планує закінчити свої дії по попередньому збиранню відомостей про факти, які можуть використовуватись як докази у справі не раніше 15 липня 2011 року» (т. 17, а.с. 145-146). Після цього підсудна ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_11 знову заявили клопотання про надання останньому двох місяців на ознайомлення з матеріалами справи, а коли суд відмовив у задоволенні клопотання, ОСОБА_12 відмовилась від захисника ОСОБА_11 та висловила прохання надати їй 3 доби для запрошення іншого захисника (т.17, а.с. 121-125, 134-136). Суд, керуючись вимогами ст. 46 КПК України, задовольнив це клопотання, оголосив перерву до 15 липня та роз'яснив, що ОСОБА_12 має повідомити захисника ОСОБА_10 про час і місце розгляду справи та до вказаної дати визначитися з іншими захисниками, яких бажає запросити для забезпечення свого захисту (т.17, а.с. 155).
15 липня 2011 року ніхто із захисників в судове засідання не з'явився і суд оголосив перерву до 18 липня цього ж року (т. 17, а.с. 178, 197 ).
Вимоги сторони захисто щодо надання додаткових тривалих строків на вивчення матеріалів кримінальної справи повторювались кожного разу, коли запрошувалися нові захисники, а саме адвокати ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які також просили про надання їм двох місяців для підготовки до захисту ОСОБА_12 (т. 18, а.с. 1-2, 39; т. 20 а.с. 50-51). Проте, допустивши 18 липня 2011 року захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 до участі у справі та надавши їм три дні для підготовки до судового розгляду справи, суд встановив, що вони 19, 20 липня з матеріалами справи не знайомилися взагалі, а 21 липня зробили це протягом: адвокат ОСОБА_7 - двох с половиною годин, а адвокат ОСОБА_8- менше п'яти годин. Підсудна ОСОБА_12 у період з 17 червня по 21 липня 2011 року для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи до Печерського районного суду м. Києва жодного разу не зверталася (т. 18, а.с. 55).
25 липня 2011 року захисник ОСОБА_8 в судове засідання не з'явився у зв'язку з занятістю в іншому процесі (т. 18, а.с. 92-93), а захисник ОСОБА_7 просив відкласти розгляд справи ще на 1 місяць і 25 днів для вивчення матеріалів справи (т. 18, а.с. 125-126). Оскільки суд не задовольнив це клопотання, наступного дня підсудна ОСОБА_12 відмовилась від захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і знову стала наполягати на тому, щоб їй було надано 3 дні для запрошення інших захисників (т. 18, а.с. 194-195, 218).
1 серпня 2011 року до участі в справі в якості захисника був допущений адвокат ОСОБА_9, який разом з підсудною ОСОБА_12 просили надати їм два місяці на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи (т. 20 а.с. 50-51, 56). Суд, оголосивши перерву, встановив захиснику строк для ознайомлення з матеріалами справи до 4 серпня 2011 року, після чого продовжив слухання (т. 20, а.с. 96).
8 та 16 серпня 2011 року в якості захисників до участі у справі судом повторно були допущені адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8, а також близькі родичі підсудної - її чоловік ОСОБА_59 та донька ОСОБА_60 (т. 21, а.с. 201-202; т.23, а.с. 163).
17 серпня захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судове засідання не з'явилися, оскільки перший, зі слів підсудної, вивчав показання ключових свідків, а другий був зайнятий в інших судових процесах (т. 23, а.с. 195 - 196).
18 серпня адвоката ОСОБА_11 вдруге було допущено до участі у справі як захисника інтересів підсудної ОСОБА_12 (т. 24, а.с. 69-70), але 22 серпня суд усунув його від участі у справі за зловживання своїми правами, затягування судового розгляду та порушення порядку в судовому засіданні (т. 24, а.с. 129-130).
Таким чином, аналіз матеріалів кримінальної справи свідчить, що підсудна ОСОБА_12 спочатку відмовляючись від захисників, а потім повторно заявляючи клопотання про допуск тих же самих захисників до участі у справі, або відсилаючи їх «у відрядження» для збирання виправдувальних доказів, своїми діями штучно ускладнювала забезпечення свого права на захист та чинила перешкоди суду у розгляді справи.
Вказані вище систематичні та тотожні дії ОСОБА_12 та представників захисту в цілому, суд правильно розцінив як невиправдане затягування розгляду справи, яке може призвести до порушення розумності строків розгляду справи, а тому обґрунтовано відмовляв в задоволенні відповідних клопотань підсудної та її захисників про надання додаткового часу для ознайомлення з матеріалами справи.
З огляду на встановлені вище обставини та беручи до уваги положення ст. 255 КПК України колегія суддів вважає, що сам факт допуску до участі у справі нових захисників не міг автоматично наділяти підсудну та сторону захисту в цілому права вимагати від суду надання їм кожного разу тривалого часу для ознайомлення з матеріалами справи. За змістом кримінально-процесуального закону обвинувачений (підсудний) має сам обирати такого захисника або звертатися про призначення захисника судом, який міг би приділити його справі належні час і увагу. Тем більш, що у цій справі участь захисника, відповідно до ст. 45 КПК України, була не обов'язковою.
Більш того, з протоколу судового засідання вбачається, що не дивлячись на відсутність деякий час в процесі захисників, від яких ОСОБА_12 добровільно відмовилась, вона особисто брала активну участь у допиті свідків, адекватно опонувала стороні обвинувачення, мала необмежену можливість переконати суд у правильності своєї позиції, а отже ефективно сама здійснювала свій захист (т. 19, а.с. 35-42, 43-49, 52-53,130-139, 142-148, 149-151, 153-155, 223-227, 235-237 та ін.). Крім того, сторонам обвинувачення та захисту судом було надано змогу ставити свідкам додаткові запитання, отримувати додаткову інформацію та ставити під сумнів точність і правильність їхніх показань. Тому, непереконливими видаються доводи захисника ОСОБА_8 про те, що представники обвинувачення в той час мали певні переваги порівняно з підсудною ОСОБА_12 у питаннях здійснення права на допит свідків та належного дослідження інших доказів. Зважаючи на те, що цей період мав незначну тривалість у часі, а застосований підхід за своїм характером не міг зробити судовий розгляд несправедливим, колегія суддів вважає, що відсутність в цей час захисників не позначилась на ефективності здійснення права підсудної ОСОБА_12 на свій захист такою мірою, що це право зазнало значного негативного впливу або позначилося на повноті та об'єктивності дослідження доказів.
Колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права.
Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Шопс проти Німеччини» від 13 лютого 2001 року, зазначено: «Європейський суд зауважив, що всі томи справи були направлені адвокатові 9 червня 1994 р. після завершення попереднього слідства і пред'явлення заявникові обвинувального висновку. Адвокат отримав для ознайомлення 132 основні та 2 додаткові томи справи щонайменше за два тижні до того, як Верховний земельний суд 30 червня 1994 р. ухвалив рішення про продовження попереднього ув'язнення заявника. Таким чином, адвокатові було надано можливість ознайомитись з основною частиною, безперечно, об'ємної справи й відповідним чином побудувати захист заявника». В рішенні у справі «Гаважук проти України» від 18 лютого 2010 року, Європейський суд установив, що надання на ознайомлення з матеріалами справи 5 днів є достатнім і розумним строком для підготовки свого захисту. Європейський суд вважав 5 днів «достатнім часом» у рішенні по справі «Кемпбелл та Фелл проти Сполученого Королівства» від 28 червня 1984 року
Колегія суддів бере до уваги також те, що Європейський суд не зв'язаний попередніми рішеннями, проте він, як правило, слідує і застосовує свої власні прецеденти в інтересах правової забезпеченості і органічного розвитку практики застосування Конвенції (п. 35 справи «Коссі проти Сполученого Королівства», рішення від 27 вересня 1990 року). В цих же інтересах, а також в інтересах передбачуваності і рівності перед правом Європейський суд вважає неможливим відходити без поважних причин від прецедентів, які закладені в його попередніх рішеннях (п. 70 справи «Чапман проти Сполученого Королівства», рішення від 18 січня 2001 року).
Таким чином, аналіз матеріалів справи та висновки окремих рішень Європейського суду з прав людини дають право колегії суддів вважати, що засуджена ОСОБА_12 та її захисники мали час і можливості, необхідні для належної підготовки і організації захисту. Ці можливості включали ознайомлення з матеріалами справи протягом усього провадження у ній. Практично всі матеріали досудового слідства були скопійовані стороною захисту і постійно знаходились у них на вивчені. Питання ж достатності часу та можливості, наданих для ознайомлення з матеріалами справи стороні захисту мало вирішуватися в контексті обставин цієї конкретної справи, тому урахуванням зазначених даних, колегія суддів приходить до висновку, що органи досудового слідства та суд надали можливість ОСОБА_12 та її захисникам належним чином ознайомитися з висунутими проти неї обвинуваченнями та зібраними у справі доказами, оцінити їх і здійснювати необхідний захист від обвинувачення.
Крім того, беручи до уваги обов'язок суду відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції здійснити розгляд справи «впродовж розумного строку», та конкретні обставини надання ОСОБА_12 юридичної допомоги під час судового розгляду справи, колегія суддів вважає, що вони не свідчать про порушення судами першої та апеляційної інстанції стандартів, закріплених у підпункту (с) пункту 3 статті 6 Конвенції, або про відмову в справедливому судовому розгляді, передбаченому пунктом 1 цієї статті.
Що стосується рішень головуючого суду першої інстанції про видалення підсудної ОСОБА_12 6 та 15 липня 2011 року із залу суду за порушення порядку та невиконання розпоряджень головуючого, то вони відповідають вимогам ст. 272 КПК України (т. 17, а. с. 59-66, 178-192) та узгоджуються із практикою застосування Конвенції Європейським судом. Так, 30 липня 2009 року у справі «Ананьєв проти Росії» Європейський суд зауважив, що для належного здійснення правосуддя повага до гідності та збереження порядку у судовій залі є обов'язковими ознаками судового розгляду. Відверте ігнорування підсудним елементарних стандартів належної поведінки не можна і не потрібно допускати. Втім, передумовою було те, що підсудний повинен був помірковано передбачати, що судове провадження триватиме також без адвоката захисту і що суддя поінформував підсудного про наслідки, що матиме його поведінка. Враховуючи, що всі ці умови по кримінальній справі щодо ОСОБА_12 були дотримані, підстав вважати дії головуючого незаконними, про ще йдеться у доповненнях до касаційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає. Тим більш що вказані дії мали місце лише у підготовчій частині судового засідання та при оголошенні обвинувального висновку, який, до того ж був повторно оголошений у присутності підсудної 22 липня 2011 року (т.18, а.с. 61-62).
Викладені принципи належного здійснення правосуддя повною мірою розповсюджується і на поведінку інших учасників судового розгляду. В контексті зазначеного, враховуючи, що адвокати ОСОБА_10 і ОСОБА_11 системно порушували порядок в судовому засіданні, не виконували законних розпоряджень головуючого, у висловах та поясненнях проявляли зневагу до суду, то відповідно до вимог статей 61 і 61-1 КПК України суд обґрунтовано усунув їх від виконання обов'язків захисників до кінця розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_12 Це рішення, а також відмова в повторному допуску вказаних осіб в якості захисників по справі, прийняті судом в межах його компетенції і ґрунтуються на законі.
Що стосується твердження захисника ОСОБА_8 у касаційній скарзі та доповненнях до неї про порушення права ОСОБА_12 на захист у зв'язку з несвоєчасним допуском до участі у справі в якості захисника ОСОБА_10, то колегія суддів зазначає наступне. 20 квітня 2011 року підозрювана ОСОБА_12 побажала мати захисником спеціаліста в галузі права - народного депутата України ОСОБА_10, про що надала органам досудового слідства відповідну заяву, датовану 15 квітня 2011 року (т.12, а.с. 35-38), а також довіреність ВО «Батьківшина» видану ОСОБА_10 на вчинення дій у якості захисника та копію диплома останнього про закінчення вищого навчального закладу.
Між тим було встановлено, що з червня 2008 ОСОБА_10 набув депутатських повноважень і є Народним депутатом України (т.12, а.с. 39). Згідно з п. 5 ст. 3 Закону України «Про статус народного депутата України» (несумісність депутатського мандата з іншими видами діяльності) Народний депутат України не має права займатись адвокатською діяльністю. Як вказано в постанові слідчого, у зв'язку з відсутністю необхідних документів, передбачених ч. 3 ст. 44 КПК України, ОСОБА_12 було відмовлено у задоволенні клопотання про допуск до участі у справі ОСОБА_10 як захисника (т.12, а.с.40).
Крім того, 13 квітня 2011 року ОСОБА_12 подала заяву про допуск у якості захисника адвоката ОСОБА_58 (т.12, а.с. 32). У зв'язку з тим, що за участю ОСОБА_12 в той день слідчі дії не проводились, адвокат ОСОБА_58 був допущений до справи як захисник 20 квітня (т.12, а.с. 34). На той час ОСОБА_12 набула процесуального статусу підозрюваної і з нею стали проводитись слідчі дії. 27 квітня 2011 року в присутності захисника ОСОБА_58 ОСОБА_12 було пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України.
Тому, той факт, що слідчі дії у справі проводились за участю захисника ОСОБА_58, а не захисника ОСОБА_10, не свідчить про порушення права ОСОБА_12 на свій захист.
29 квітня ОСОБА_12 відмовилась від послуг адвоката ОСОБА_58, а 10 травня 2011 року до участі у справі як захисник був допущений фахівець в галузі права - народний депутат України ОСОБА_10 (т.12, а.с. 151).
Оскільки в період з 29 квітня по 10 травня 2011 року слідчі дії за участю обвинуваченої ОСОБА_12 не проводились, її право на захист також порушено не було.
Що стосується права ОСОБА_12 виступити перед судом з останнім словом, то як вбачається з протоколу судового засідання, 30 вересня 2011 року головуючий у справі шість разів надавав їй таку можливість і для підготовки оголошував перерву в судовому засіданні на 2 години. Проте ОСОБА_12 цим правом не скористалася, вимагаючи надання їй значно більшого терміну для підготовки, що в контексті її поведінки на протязі усього провадження по справі було обґрунтовано розцінено судом як чергове намагання затягнути розгляд справи (т. 34, а.с. 1-43).
Враховуючи, що ОСОБА_12 з власної ініціативи не скористалася наданим їй правом на проголошення останнього слова, колегія суддів не вбачає підстав для визнання дій суду в цій частині істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Питання відводу судді врегульовані статтями 54-57 КПК України. Згідно закону, а також практики Європейського суду з прав людини, діє презумпція особистої неупередженості та незалежності судді, доки не буде доведене протилежне. Тому клопотання щодо відводу судді має бути обґрунтованим і підтверджено об'єктивними даними. Як вбачається з протоколу, в ході судових засідань підсудна ОСОБА_12 та її захисники подали 23 заяви про відвід судді ОСОБА_62. коли будь-яке його рішення було не на користь підсудної. Обрана стороною захисту тактика оспорювання законності фактично всіх дій головуючого була правильно розцінена як спроба тиску на суд та затягування часу розгляду справи шляхом систематичного вирішення заяв про відвід головуючого. Так, в якості підстав упередженості судді наводились: відмова головуючого перейти до іншої, більшої за площею зали судових засідань (т. 16, а.с. 96-67, 102-103); відмова у задоволенні клопотань про закриття кримінальної справи, зміні підсудній запобіжного заходу та витребуванні додаткових матеріалів (т. 24, а.с. 231-234; т. 27, а.с. 126-130); твердження про залежність судді від члена Вищої ради юстиції - першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_63., який затверджував обвинувальний висновок у цій справі (т. 16, а.с. 69-70, 74-76, 98-118); незгода з графіком та тривалістю розгляду справи (т. 27, а.с. 126) та інші. Прийняті по вказаним заявам та клопотанням рішення про відмову в їх задоволенні колегія суддів вважає законними і обґрунтованими. Враховуючи те, що 12 заяв про відвід містили твердження, які вже неодноразово були предметом розгляду і оцінки, суд, з наведенням переконливих мотивів обґрунтовано відхилив їх без видалення в нарадчу кімнату (т. 25, а.с. 13, 77).
Намагаючись забезпечити справедливий баланс між змагальними інтересами з одного боку засудженої та її захисників, з іншого боку - сторони обвинувачення, апеляційний суд, ретельно перевіряючи обставини щодо стану здоров'я ОСОБА_12 і її можливість брати участь у судовому засіданні, чотири рази переносив дату розгляду справи в апеляційній інстанції, оскільки паритетним його завданням було забезпечення права засудженої на захист. Для цього суд витребовував медичні довідки та відповідні повідомлення від посадових осіб Київського слідчого ізолятору, де на той час знаходилась засуджена ОСОБА_12 Згідно наданих Державною пенітенціарною службою України документів, під час тримання ОСОБА_12 в Київському слідчому ізоляторі до огляду останньої долучалися численні фахівці МОЗ України та Державної пенітенціарної служби України. Крім того, за проханням ОСОБА_12 до комісійних оглядів долучали її особистих лікаря, медичну сестру та масажистку. При цьому всі фахівці приходили до однакового висновку, а саме, що протипоказань для участі у судовому засіданні у звичайних умовах ОСОБА_12 не має (т. 39, а.с. 47-50, 84-85, 148-156). Однак, остання продовжувала стверджувати що бажає брати участь у судовому засіданні, але за станом здоров'я не може цього зробити (т. 39, а.с. 38, 83, 146, 219). Разом з тим ОСОБА_12 категорично відмовлялась від клінічно-лабораторних обстежень, вимагаючи проведення огляду виключно особистим лікарем, а досліджень - лише у визначених нею установах, без інформування комісії про їх результати. Потім вона взагалі відмовилась від участі у розгляді справи апеляційним судом, про що направила письмові повідомлення (а.с. 244-246, т. 39).
У свою чергу захисники ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 письмово повідомили Апеляційний суд м. Києва про те, що не будуть брати участь у судовому засіданні 23 грудня 2011 року. Зазначили, що дана правова позиція узгоджена ними з підзахисною ОСОБА_12 і пославшись на ч. 3 ст. 362 КПК України вказали, що неявка учасників процесу у судове засідання апеляційного суду не є перешкодою для розгляду апеляцій (т. 39, а.с. 232-235, 242,243).
На думку колегії суддів, така поведінка засудженої та захисників давала право апеляційному суду зробити висновок, що вони не тільки явно, але і однозначно відмовилися від свого права брати участь в судовому засіданні апеляційного суду 23 грудня 2011 року.
Враховуючи вказані вище обставини та те, що належних медичних документів щодо стану здоров'я, в силу якого ОСОБА_12 не могла брати участь у судовому засіданні апеляційного суду надано не було, а в поданій апеляції питання про погіршення становища засудженої не ставилося і необхідності в проведенні судового слідства не було, тому апеляційний суд, керуючись ч. 3 ст. 358 КПК України, обґрунтовано розглянув апеляції захисників та засудженої без їх участі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний суд з достатньою сумлінністю намагався забезпечити засудженій ОСОБА_12 та її захисникам можливість взяти участь у апеляційному розгляді справи, з метою забезпечення права на захист і дотримання засад змагальності та диспозитивності. Тому, твердження захисника ОСОБА_8 в касаційній скарзі, що суд поклав в основу своїх висновків щодо винуватості ОСОБА_12 в скоєному злочині докази, які були отримані та досліджені за рамками змагальної процедури, є необґрунтованими.
Правильними колегія суддів вважає й висновки апеляційного суду щодо безпідставності тверджень захисника ОСОБА_8 у касаційній скарзі про ігнорування органами досудового слідства та судом положень статей 6 та 7 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року щодо повноважень Прем'єр-міністра видавати директиви. Насамперед, статтею 6 Конвенції передбачено, що кожна держава володіє правоздатністю укладати договори. Відповідно до ст. 7 Конвенції, особа вважається такою, що репрезентує державу; або з метою прийняття тексту договору чи встановлення його автентичності, або з метою вираження згоди держави на обов'язковість для неї договору, коли вона пред'явить відповідні повноваження з метою вчинення всіх актів, що стосуються укладення договору. Оскільки ОСОБА_12, як Прем'єр-міністр України, репрезентувала державу Україна на переговорах з Прем'єр-міністром Росії 19 січня 2009 року без належно оформлених повноважень - рішення Кабінету Міністрів щодо схвалення директив, її дії не можна визнати такими, що відповідають вимогам зазначеної Конвенції.
Відповідно до вимог статей 323, 334 КПК вирок суду має бути законним та обґрунтованим. Мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, в цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного з засуджених, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об'єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним та його кваліфікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочинів, а потім докази в обґрунтування цих висновків.
Як вбачається із вироку, всупереч твердженням захисника в скарзі, обвинувачення, яке визнане судом доведеним, сформульовано чітко і конкретно, є юридично вмотивованим з визначенням ознак об'єктивної та суб'єктивної сторін складу злочину, за який ОСОБА_12 засуджена.
Оскільки ст. 365 КК України є нормою з бланкетною диспозицією, а її конкретизований зміст передбачає деталізацію відповідних положень за допомогою інших нормативно-правових актів, суд правильно послався у вироку на порушення ОСОБА_12 конкретних норм Конституції України, Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 16 травня 2008 року № 279-VI, (в редакції, чинній станом на січень 2009 року), Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 950 та інших нормативно-правових актів. Крім того, беручи до уваги матеріальний характер вказаного складу злочину, судом було точно встановлено, конкретизовано і зазначено у вироку в чому саме полягали тяжкі наслідки, заподіяні державі та наявність причинного зв'язку між ними і протиправними діями ОСОБА_12, а також розмір заподіяної шкоди у грошовому вимірі. Тому з урахуванням зазначеного, доводи захисника ОСОБА_8 в касаційній скарзі з цього приводу колегія суддів вважає безпідставними.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що поєднання в статті 365 КК України таких ознак злочину, як «перевищення влади та службових повноважень» сполучником «або» жодним чином не перешкоджає їх спільному зазначенню при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_12
Що стосується ухвали апеляційного суду, то вона є рішенням суду вищого рівня щодо законності та обґрунтованості судового рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку. Ухвала апеляційного суду має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою та відповідати вимогам, зазначеним у ст. 377 КПК України. В ухвалі слід проаналізувати та співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції і дати на кожен з них вичерпну відповідь з посиланням на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. У разі залишення вироку без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені в ній доводи.
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_12 відповідає цим вимогам закону. При розгляді справив апеляційний суд навів у своєму рішенні суть зазначених в апеляції доводів, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав переконливу відповідь на кожен із них. Крім того, виклав аналіз доказів та навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_12, безпідставності притягнення її до кримінальної відповідальності та відсутності істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що органами досудового слідства, судами першої та апеляційної інстанції не допущено таких порушень кримінально-процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень щодо ОСОБА_12
Що стосується призначеного ОСОБА_12 покарання, то воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про її особу, а також обставинам справи. Колегія суддів вважає, що у даному випадку покарання, призначене ОСОБА_12 у мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 365 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Рішення в частині цивільного позову прийнято судом відповідно до вимог цивільного та кримінально-процесуального законодавства.
Згідно з частиною 1 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Статтею 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками є:
- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Оскільки матеріалами кримінальної справи підтверджується заподіяння НАК "Нафтогаз України" збитків на загальну суму 1 516 365 234,94 грн., суд обґрунтовано стягнув її з засудженої на користь вказаної компанії.
Враховуючи, що кримінальний закон до засудженої ОСОБА_12 застосовано правильно, істотних порушень кримінально-процесуального закону не допущено, касаційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Оскільки вирок щодо ОСОБА_12 23 грудня 2011 року набрав законної сили і підстав для його зміни або скасування колегія суддів не вбачає, клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.
Разом з тим, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 про безпідставність винесених щодо них окремих постанов, а також аналогічні доводи учасника судового розгляду адвоката ОСОБА_11 щодо окремої постанови стосовно нього від 11 липня 2011 року.
Згідно із ст. 23-2 КПК України, окрему ухвалу (постанову) може бути винесено при виявленні судом порушень прав громадян та інших порушень закону, допущених при проваджені дізнання, досудового слідства або при розгляді справи нижчестоящим судом.
Відповідно до роз'яснень у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 28 березня 2008 року «Про практику винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах», суд має право окремою ухвалою (постановою) повідомити відповідного керівника прокуратури, кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури про неявку прокурора чи адвоката в судове засідання (після з'ясування причини), а також порушення ними порядку судового засідання для вжиття передбачених законом заходів з метою запобігання в подальшому зриву судових процесів. При цьому не може бути винесено окрему ухвалу (постанову) суду щодо правової позиції адвоката чи прокурора.
Однак, як вбачається з окремих постанов, винесених щодо захисників ОСОБА_8, ОСОБА_7, а також постанови від 11 липня 2011 року щодо адвоката ОСОБА_11, ці вимоги закону судом не дотримано на що не звернув увагу і апеляційний суд.
Як зазначено в цих постановах, захисники всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, Закону України «Про адвокатуру» і Правил адвокатської етики відмовилися від прийнятого на себе захисту підсудної ОСОБА_12, а адвокат ОСОБА_7 у своїх висловлюваннях та поясненнях проявив неповагу до суду.
Разом з тим, матеріали справи не містять достатніх даних про такий характер обставин та динаміку розвитку подій, які б слугували підставами для вказаних висновків суду.
З матеріалів справи вбачається, що 11 та 26 липня 2011 року підсудна ОСОБА_12 звернулась до суду з заявами про відмову від захисників. При цьому вона зазначила, що за своєю ініціативою припиняє дію договорів про надання адвокатами ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_11, правової допомоги. Таким чином, оскільки саме ОСОБА_12 ініціювала відмову від захисників, скориставшись своїм правом, передбаченим ч. 1 ст. 46 КПК України, колегія суддів не може погодитись із висновками суду першої та апеляційної інстанції про порушення захисниками закону та норм адвокатської етики, що стало підставою для винесення відповідних окремих постанов.
11 жовтня 2011 року на адресу голови Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо захисника ОСОБА_7 було винесено другу окрему постанову, в якій зазначено, що при захисті інтересів ОСОБА_12 він у своїх висловлюваннях та поясненнях проявив неповагу до суду. Проте, аналіз протоколу судового засідання свідчить, що хоча деякі з висловлювань адвоката ОСОБА_7 були недоречними, разом з тим, вони обмежувалися лише критикою дій представників державного обвинувачення, а також виражали незгоду з діями головуючого та стосувалися способу, в який судом здійснювався розгляд справи, що безпідставно було розцінено як критика загальних, професійних та інших якостей головуючого. Висловлювання були обумовлені правовою позицією захисника ОСОБА_7 і, на думку колегії суддів, не порушили балансу між потребою дотримуватись поважного ставлення до авторитету судової влади та необхідністю, в межах обов'язків адвоката на здійснення захисту ОСОБА_12
За таких обставин окремі постанови суду першої інстанції щодо захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та окрема постанова від 11 липня 2011 року щодо адвоката ОСОБА_11 підлягають скасуванню, а провадження за ними - закриттю.
Що ж стосується доводів учасників судового розгляду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про незаконність окремих постанов щодо них від 18 липня та 22 серпня 2011 року, то вони не заслуговують на увагу.
Як зазначено в окремих постановах, під час судового засідання як ОСОБА_10, так і ОСОБА_11 системно не виконували законних розпоряджень головуючого, у висловах та поясненнях проявляли зневагу до суду. Зазначене об'єктивно підтверджується даними протоколу судового засідання. Аналіз цього документу не дає підстав звести вислови вказаних адвокатів на адресу головуючого до простої критики його дій, а саму поведінку захисників узгодити з обов'язком адвоката захищати інтереси свого клієнта з дотриманням вимог закону та Правил адвокатської етики. Зазначені захисники мали право оскаржити дії судді, замість допущення різного роду звинувачень на адресу останнього та проявів зневаги до нього, як представника судової влади. Таке твердження посилюється серйозністю та узагальненим характером сформульованих ними та повторених неодноразово висловлювань, та обраною ними тональністю, які в результаті підривали авторитет суду та створювало атмосферу непевності, що безумовно шкодило належному відправленню судочинства. Тим більш, що такою була реакція захисників на дії головуючого, який створював такі умови, щоб усні відповіді та аудіовізуальний обмін між сторонами та суддею в залі судового засідання відбувалися пристойно, динамічно і спокійно. З огляду на висловлені вказаними захисниками твердження, які за своїм характером були спрямовані на приниження гідності, як головуючого у справі, так і судової влади в цілому, колегія суддів вважає окремі постанови суду першої інстанції від 18 липня та 22 серпня 2011 року, щодо захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 такими, що відповідають вимогам кримінально-процесуального закону.
Доводи ОСОБА_10 про те, що він надавав правову допомогу ОСОБА_12 як фахівець у галузі права, а не як адвокат, у зв'язку з чим на нього не розповсюджуються Правила адвокатської етики, колегія суддів визнає безпідставними.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 брав участь у справі як захисник ОСОБА_12, на підставі доручення ВО «Батьківщина». Окрім того, він же має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, видане Львівською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та є народним депутатом України.
Відповідно до положень ст. 2 Правил адвокатської етики, дія цих Правил поширюється на всі види професійної діяльності адвоката і в частині визначеній Правилами - на іншу його діяльність (дії), котра може вступити в суперечність з професійними обов'язками адвоката або підірвати престиж адвокатської професії. Згідно статей 1, 8 Закону України «Про статус народного депутата України» при виконанні своїх повноважень народний депутат керується Конституцією України, законами України та загальновизнаними нормами моралі. У своїй діяльності народний депутат повинен дотримуватися загальновизнаних норм моралі; завжди зберігати власну гідність, поважати честь і гідність інших народних депутатів, службових та посадових осіб і громадян; утримуватися від дій заяв та вчинків, що компрометують його самого, виборців, Верховну Раду України, державу. Неприпустимим є використання народним депутатом свого депутатського мандата всупереч загальновизнаним нормам моралі, правам і свободам людини і громадянина, законним інтересам суспільства і держави.
Тому, висновки суду про те, що здійснюючи функції захисту, у судовому процесі ОСОБА_10 був забов'язаний виконувати законні розпорядження головуючого у справі, а також дотримуватися встановленого в судовому засіданні порядку, вимог Законів України «Про адвокатуру» і «Про статус народного депутата України» та Правил адвокатської етики, колегія суддів вважає правильними.
Апеляційний суд з достатньою повнотою перевірив доводи апеляцій на окремі постанови щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11, винесені відповідно 18 липня та 22 серпня 2011 року, які аналогічні доводам касаційних скарг, та дійшов правильного висновку про їх необґрунтованість, належним чином вмотивувавши своє рішення, з чим погоджується і касаційна інстанція.
Як вбачається зі змісту вказаних постанов, вони були винесені в процесі судового розгляду справи і стосувалися порушень адвокатами етичних норм та проявів неповаги до суду. Перевірка цих обставин могла бути здійснена лише шляхом вивчення даних протоколу судового засідання, який, згідно статей 87 та 87-1 КПК України, має бути виготовлений не пізніше семи діб з дня закінчення судового розгляду справи. Тому з урахуванням вимог зазначеного закону і на виконання положень статей 351 та 354 КПК України суд обґрунтовано направив апеляції адвокатів на окремі постанови до апеляційного суду після розгляду кримінальної справи по суті та виготовлення у ній протоколу судового засідання. Ці скарги були розглянуті разом із апеляцією на вирок, що не потягло за собою істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону та права адвокатів на оскарження окремих постанов щодо них.
Тому окремі постанови суду першої інстанції від 18 липня і 22 серпня 2011 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та ухвала апеляційного суду в цій частині є законними і підстав для їх скасування колегія суду не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року щодо ОСОБА_12 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.
Касаційні скарги захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 та учасника судового розгляду ОСОБА_11 на окремі постанови Печерського районного суду м. Києва від 11 і 26 липня та 11 жовтня 2011 року щодо них та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року - задовольнити.
Окремі постанови Печерського районного суду м. Києва :
- від 26 липня та 11 жовтня 2011 року на адресу голови Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо ОСОБА_7;
- від 11 липня 2011 року на адресу голови Київської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо ОСОБА_11;
- від 26 липня 2011 року на адресу голови Київської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо ОСОБА_8, а також ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року щодо цих постанов скасувати, а провадження за ними закрити.
Окремі постанови Печерського районного суду м. Києва від 22 серпня 2011 року на адресу голови Київської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо ОСОБА_11 та від 18 липня 2011 року на адресу голови Львівської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо ОСОБА_10 та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року щодо цих окремих постанов - залишити без зміни, а касаційні скарги учасників судового розгляду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - без задоволення.
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_12 - відмовити.
Міщенко С.М. Єлфімов О.В. Сахно Р.І.