Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Пойди М.Ф.,
суддів: Орлової С.О., Литвинова О.М.,
за участю прокурора Підвербної Г.Я.,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 липня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 01 грудня 2011 року.
Вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 22 липня 2011 року
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше судимого:
12 лютого 2010 року Семенівським районним судом
за ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 304,
з застосуванням ст. 75 КК України,
на 3 роки 6 місяців позбавлення волі
з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано порання за вироком від 12 лютого 2010 року й остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_3, відносно якого вирок не оскаржено.
Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними й засуджено за вчинення злочину за таких обставин. В один із днів у кінці березня 2011 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_2, будучи раніше судимим за вчинення крадіжки й діючи повторно, за попередньою змовою зі ОСОБА_3 з подвір'я домогосподарства ОСОБА_4, розташованого по АДРЕСА_1, умисно таємно викрали шифер шестихвильовий загальною вартістю 200 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму. Після цього з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою апеляційного суду уточнено мотивувальну частину вироку: виключено посилання на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потребують примусового лікування від алкоголізму, і посилання на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як на обставину, що обтяжує покарання; визнано вірним формулювання про зміну запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою стосовно ОСОБА_2 У решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить ухвалу суду змінити, доповнити її резолютивну частину вказівкою на зміну вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - до 1 року 7 місяців обмеження волі, а на підставі ст. 71 КК України - до 3 років 7 місяців позбавлення волі. При цьому зазначає, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 366 КПК України, не зазначив в ухвалі про зміну вироку, хоча фактично прийняв таке рішення. Крім цього, на думку захисника, розгляд апеляції давав підстави для прийняття рішення на користь засудженого ОСОБА_2 у зв'язку з виключенням із вироку обставин, що негативно характеризують його особу й обтяжують покарання. Проте суд, усупереч вимогам ч. 2 ст. 365 цього Кодексу, не пом'якшив призначеного ОСОБА_2 покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив змінити судові рішення на підставі ст. 395 КПК, виключивши з вироку посилання на вчинення ОСОБА_2 злочину повторно як на обставину, яка обтяжує покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновок суду щодо правильності встановлених фактичних обставин справи та кваліфікація дій ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Обрані ОСОБА_2 вид і міра покарання в апеляційному порядку не оспорювалися, з урахуванням внесених прокурором змін до апеляції, й відповідно до вимог ст. 365 КПК України апеляційним судом не перевірялися. Разом з тим, прокурор у своїй апеляції зі змінами порушував питання про уточнення вироку суду шляхом виключення з його мотивувальної частини: посилання на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потребують примусового лікування від алкоголізму; посилання на вчинення засудженими злочину за попередньою змовою групою осіб як на обставину, що обтяжує покарання; вказівки на зміну запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою щодо ОСОБА_5
Частково задовольняючи подану апеляцію, апеляційний суд із дотриманням вимог ст. 377 КПК України належним чином проаналізував усі наведені в ній доводи, на кожний із них дав вичерпну відповідь, навів переконливі аргументи на їх підтвердження і прийняв обґрунтоване рішення.
Разом з тим, часткове задоволення апеляції прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку окремих обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_2 та негативно характеризують його особу, не давало апеляційному суду підстав для пом'якшення призначеного цьому засудженому покарання на підставі ч. 2 ст. 365 КПК України, оскільки ОСОБА_2 раніше судимий за вчинення крадіжок, скоїв новий аналогічний злочин під час іспитового строку, а місцевим судом йому призначено покарання в виді позбавлення волі в межах, наближених до мінімальних як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і на підставі ст. 71 цього Кодексу.
Саме таке покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, викладаючи резолютивну частину ухвали, суд апеляційної інстанції допустився помилки.
У мотивувальній частині цього ж рішення колегія суддів правильно зазначила про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на повторність вчинення злочину як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2, оскільки така обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, за який його засуджено, й відповідно до ч. 4 ст. 67 КК та роз'яснень, наведених п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі ще раз врахувати її при призначені покарання. Проте в резолютивній частині ухвали апеляційний суд не вказав про виключення зазначеної обставини.
З урахуванням наведеного, судові рішення в відповідній частині підлягають зміні на підставі ч. 1 ст. 395 КПК України.
Інших порушень кримінально-процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити судам повно й усебічно розглянути справу та прийняти законні й обґрунтовані рішення, у справі не встановлено.
Доводи захисника в касаційній скарзі на предмет зміни ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_3 не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону, оскільки згідно з п. 1 ч. 2 ст. 384 КПК України захисник засудженого ОСОБА_2 наділений повноваженнями оскаржувати судові рішення лише в частині, що стосується інтересів його підзахисного ОСОБА_2
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
На підставі ст. 395 КПК України вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 22 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 01 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_2 злочину повторно як на обставину, що обтяжує покарання.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Судді:
______________ ________________ __________________
М.Ф. Пойда С.О. Орлова О.М. Литвинов