Ухвала
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді Британчука В.В.,
суддів Шибко Л.В., Широян Т.А.,
за участю прокурора Деруна А.І.,
захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7,
засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 серпня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7, засудженої ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 11 травня 2012 року.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2010 року
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянку України,
раніше не судиму,
засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 1 рік позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна;
ОСОБА_9,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
громадянина України,
раніше не судимого,
засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 1 рік позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10, за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі, ОСОБА_11 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 1 рік позбавлення волі судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 4 січня 2011 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 листопада 2011 року ухвалу апеляційного суду Волинської області від 4 січня 2011 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, а справу направлено на новий апеляційний розгляд. Цю ж ухвалу апеляційного суду та вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2010 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено без зміни.
Вироком Апеляційного суду Волинської області від 11 травня 2012 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення їм основного покарання скасовано. Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їм майна.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що, працюючи на посадах відповідно головного бухгалтера та заступника начальника фінансового відділу ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», повторно, за попередньою змовою групою осіб між собою, та ОСОБА_11, який виконував роль пособника, в період з травня до грудня 2006 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволоділи чужим майном - грошовими коштами ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс»на загальну суму 1 350 000 гривень, що є особливо великим розміром.
Так, на початку 2006 року ОСОБА_11, який в період з 1 квітня 2003 року до 31 березня 2005 року працював на посаді начальника відділу фінансового аудиту ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» та службові особи ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» - головний бухгалтер ОСОБА_8 і заступник начальника фінансового відділу ОСОБА_9, з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», домовились про перерахування коштів з банківських рахунків останнього на розрахункові рахунки інших суб'єктів господарювання, які підшукає ОСОБА_11, з метою подальшого переведення їх у готівку та заволодіння ними.
Виконуючи попередню домовленість, ОСОБА_11 в кінці травня 2006 року через невстановлену слідством особу на ім'я «ОСОБА_13», дізнався реквізити ПП «Будпостачоб'єкт», а саме його розрахунковий рахунок НОМЕР_1, що відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк», МФО 325967, і з ним же домовився про те, що з розрахункового рахунку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» на вказаний рахунок ПП «Будпостачоб'єкт»надійдуть грошові кошти, які необхідно перевести у готівку та, за винятком 10 відсотків від загальної суми перерахованих грошей, повернути йому.
Реквізити ПП «Будпостачоб'єкт» ОСОБА_11 30 травня 2006 року згідно попередньої домовленості повідомив ОСОБА_8, яка, в свою чергу, їх надала ОСОБА_9 Останній, теж виконуючи попередню домовленість, маючи доступ до управління грошовими коштами ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» через систему «Клієнт-Банк» за допомогою електронних ключів на банківських рахунках, 30 травня 2006 року, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи службовим становищем, без відома керівництва товариства, безпідставно, з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», що відкритий в ТОВ КБ «Західінкомбанк», МФО 303484, здійснив перерахування 450 000 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ПП «Будпостачоб'єкт», що відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк», МФО 325967, вказавши призначення платежу: оплата за послуги згідно договору комісії №125 від 1 вересня 2005 року, хоча фактично ніяких господарських відносин між ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» та ПП «Будпостачоб'єкт» не було і первинні документи, зазначені як підстава для проведення перерахунку грошових коштів, були відсутні.
Через декілька днів, ОСОБА_11 в м. Львові зустрівся з невстановленою особою на ім'я «ОСОБА_13», від якої отримав 405 000 гривень готівкою, яку в послідуючому привіз в м. Луцьк і розподілив між всіма співучасниками.
В подальшому ОСОБА_8 з метою приховати вказану операцію з перерахування грошових коштів на ПП «Будпостачоб'єкт», зловживаючи своїм службовим становищем, відобразила по бухгалтерському обліку ТзВ «Континіум-Укр-Ресурс», що перерахування вищезазначених грошових коштів було проведене на Закарпатську філію ТОВ «Торговий дім «Континіум-Галичина», з яким ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» має сталі господарські відносини.
На початку липня 2006 року, ОСОБА_11, виконуючи попередню домовленість, через невстановлену слідством особу на ім'я «ОСОБА_13», дізнався реквізити ПП «Укртехнологія» - його розрахунковий рахунок № НОМЕР_4, відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк» м.Львів, МФО 325967, і з ним же домовився про те, що з розрахункового рахунку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» на вказаний рахунок ПП «Укртехнологія» надійдуть грошові кошти, які необхідно перевести у готівку та, за винятком 10 відсотків від загальної суми перерахованих грошей, повернути йому.
Реквізити ПП «Укртехнологія» ОСОБА_11 11 липня 2006 року згідно попередньої домовленості повідомив ОСОБА_8, яка, в свою чергу, їх надала ОСОБА_9 Останній, теж виконуючи попередню домовленість, маючи доступ до управління грошовими коштами за допомогою електронних ключів на банківських рахунках ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» через систему «Клієнт-Банк», 11 липня 2006 року, з метою заволодіння чужим майном зловживаючи службовим становищем, без відома керівництва, безпідставно з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», що відкритий в ТОВ КБ «Західінкомбанк», МФО 303484, здійснив перерахування 450 000 гривень на розрахунковий рахунок НОМЕР_4 ПП «Укртехнологія», що відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк», МФО 325967, вказавши призначення платежу: оплата за послуги згідно договору б/н від 07 червня 2006 року, хоча фактично ніяких господарських відносин між ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс»та ПП «Укртехнологія» не було і первинні документи, зазначені як підстава для проведення перерахунку грошових коштів, були відсутні.
Через декілька днів, ОСОБА_11 в м. Львові зустрівся з невстановленою особою на ім'я «ОСОБА_13», від якої отримав 405 000 гривень готівкою, яку в послідуючому привіз в м. Луцьк і розподілив між всіма співучасниками.
В подальшому ОСОБА_8, з метою приховати вказану операцію з перерахування грошових коштів на ПП «Укртехнологія», зловживаючи своїм службовим становищем, відобразила по бухгалтерському обліку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», що перерахування зазначених грошових коштів проведене на ТОВ «Нафто-Кредит-Інвест», з яким ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» має сталі господарські відносини.
В кінці липня 2006 року ОСОБА_11, продовжуючи виконувати попередню домовленість з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, через невстановлену слідством особу на ім'я «ОСОБА_13», взнав реквізити ТОВ «Профліга», а саме його розрахунковий рахунок № НОМЕР_5, відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк» м. Львів, МФО 325967, і з ним же домовився про те, що з розрахункового рахунку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» на вказаний рахунок ТОВ «Профліга» надійдуть грошові кошти, які необхідно перевести у готівку та, за винятком 10 відсотків від загальної суми перерахованих грошей, повернути йому.
Реквізити ТОВ «Профліга» ОСОБА_11 1 серпня 2006 року згідно попередньої домовленості повідомив ОСОБА_8, яка, в свою чергу, надала їх ОСОБА_9 Останній, теж виконуючи попередню домовленість, маючи доступ до управління грошовими коштами за допомогою електронних ключів на банківських рахунках ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» через систему «Клієнт-Банк», 1 серпня 2006 року, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, без відома керівництва, безпідставно з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», що відкритий в ТОВ КБ «Західінкомбанк», МФО 303484, здійснив перерахування 450 000 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 ТОВ «Профліга», що відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк», МФО 325967, вказавши призначення платежу: за послуги згідно договору комісії б/н від 1 червня 2006 року, хоча фактично ніяких господарських відносин між ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» та ТОВ «Профліга» не було і первинні документи, зазначені як підстава для проведення перерахунку грошових коштів, були відсутні.
Через декілька днів, ОСОБА_11 в м. Львові зустрівся з невстановленою особою на ім'я «ОСОБА_13», від якої отримав 405 000 гривень готівкою, яку в послідуючому привіз в м. Луцьк і розподілив між всіма співучасниками.
В подальшому ОСОБА_8, з метою приховати вказану операцію з перерахування грошових коштів на ТОВ «Профліга», зловживаючи своїм службовим становищем, відобразила по бухгалтерському обліку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», що перерахування зазначених грошових коштів проведене на ТОВ «Нафто-Кредит-Інвест», з яким ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс»має сталі господарські відносини.
ОСОБА_8 визнана винною та засуджена також за те, що працюючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», за попередньою змовою групою осіб із головним економістом відділу економіки та фінансів нафтового департаменту ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» ОСОБА_10, та ОСОБА_11, який виконав роль пособника, на початку грудня 2006 року, повторно шляхом зловживання своїм службовим становищем заволоділи чужим майном - грошовими коштами ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», на загальну суму 147 500 гривень, що є особливо великим розміром.
ОСОБА_11, продовжуючи виступати пособником, та діючи за попередньою домовленістю з головним бухгалтером ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» ОСОБА_8, на початку грудня 2006 року через невстановлену слідством особу на ім'я «ОСОБА_13», діззнався реквізити ТОВ «Профліга», а саме його розрахунковий рахунок № НОМЕР_5, відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк» м. Львів, МФО 325967, і з ним же домовився про те, що з розрахункового рахунку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» на вказаний рахунок ТОВ «Профліга» надійдуть грошові кошти, які необхідно перевести у готівку та за винятком 10 відсотків від загальної суми перерахованих грошей повернути йому.
Реквізити ТОВ «Профліга» ОСОБА_11 5 грудня 2006 року згідно попередньої домовленості повідомив ОСОБА_8 Остання надала їх головному економісту відділу економіки та фінансів нафтового департаменту ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» ОСОБА_10, з яким, у зв'язку із звільненням ОСОБА_9, вона попередньо домовилась на заволодіння чужим майном - коштами ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» які будуть перераховані на ТОВ «Профліга».
ОСОБА_10 виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_8, з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс», повторно зловживаючи службовим становищем, підробив від імені начальника транспортно-ревізійного відділу ОСОБА_12 заявку на перерахування коштів, згідно якої ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» мало сплатити ТОВ «Профліга»147 500 гривень згідно договору комісії № 2678 від 1 листопада 2006 року, в якій вказав відповідні банківські реквізити зазначеного товариства, та надав її для проведення оплати у фінансовий відділ економістам з фінансової роботи, які безпосередньо формували платіжні доручення і за допомогою ключів на банківських рахунках товариства через систему «Клієнт-Банк» здійснювали перерахування грошових коштів.
На підставі поданого документу економістами з фінансової роботи того ж дня було проведено перерахування з розрахункового рахунку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» № 26005008651, відкритого в ТОВ КБ «Західінкомбанк», на розрахунковий рахунок ТОВ «Профліга» № НОМЕР_5, відкритий в Львівській філії ВАТ АБ «Укргазбанк», 147 500 гривень з призначенням платежу: оплата за транспортні послуги згідно договору комісії № 2678 від 1. листопада 2006 року, хоча в дійсності вказаний договір не укладався та транспортні послуги не надавались.
Через декілька днів, ОСОБА_11 в м. Львові зустрівся з невстановленою особою на ім'я «ОСОБА_13», від якої отримав 132 750 гривень готівкою, яку в послідуючому привіз в м. Луцьк і розподілив між всіма співучасниками.
В подальшому ОСОБА_8, з метою створити видимість законності перерахування грошових коштів на ТОВ «Профліга», повторно, зловживаючи своїм службовим становищем відобразила по бухгалтерському обліку ТОВ «Континіум-Укр-Ресурс» наявність в попередньому періоді фіктивної кредиторської заборгованості даного товариства перед ТОВ «Профліга» та закрила дану заборгованість створеною дебіторською заборгованістю по ТОВ «Профліга», що утворилась нібито внаслідок вказаної оплати 5 грудня 2006 року.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, а також істотним порушенням вимог кримінального закону. Вважає, що застосування судом до засуджених ст. 69 КК України є безпідставним і належним чином не вмотивованим. Крім того, посилається на те, що суд, в порушення вимог ст. 335 КПК України, в резолютивній частині, при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, не послався на ст. 69 КК України.
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до неї ст. 75 КК України, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням. Вважає, що судом не враховано конкретні обставини справи та в повному обсязі дані її особу, а саме: її сімейний стан, те що вона є єдиним годувальником у родині, а також стан її здоров'я.
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9, посилаючись на невідповідність покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити та призначити засудженому ОСОБА_9 покарання не пов'язане із позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи, а також заперечував проти касаційних скарг засудженої ОСОБА_8 та захисника засудженого ОСОБА_9, захисників та засуджених, які підтримали свої касаційні скарги та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги засудженої та захисника засудженого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.
Висновок суду щодо доведеності винності засуджених у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, при встановлених у вироку обставинах відповідає фактичним даним, підтверджений розглянутими у судових засіданнях суду першої й апеляційної інстанцій доказами, і є правильним та обґрунтованим. Судом першої та апеляційної інстанцій правильно встановлені фактичні обставини справи та дана відповідна кваліфікація діям засуджених, що у касаційних скаргах не оспорюється.
Апеляційний суд дотримався положень ст.ст. 365-366, 378 КПК України при розгляді поданих апеляції на вирок суду першої інстанції, а постановлений в апеляційному порядку вирок щодо засуджених відповідає вимогам ст.ст. 332-335 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання засудженим та призначаючи їм покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, апеляційний суд, як вбачається з вироку, виходив не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого, але й відповідно до ст.ст. 65, 66 КК України урахував всі пом'якшуючі покарання засудженим обставини, які були встановлені судом першої інстанції - конкретні обставини справи, зокрема, кількість епізодів злочинної діяльності, мету й мотиви, якими керувалися засуджені при вчиненні інкримінованого злочину, а також дані й про особу засуджених, в тому числі й ті, на які є посилання у касаційних скаргах та правильно застосував до засуджених вимоги ст. 69 КК України.
Призначене засудженим за особливо тяжкий злочин покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, відповідає характеру і ступеню тяжкості злочину, всім обставинам справи і є необхідним для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України. Апеляційний суд навів у вироку мотиви прийнятого рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженим, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання несправедливим внаслідок його м'якості, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, немає, як немає й підстав для його пом'якшення, про що йдеться у касаційній скарзі засудженої та захисника. Обране засудженим покарання слід визнати таким, яке є необхідним для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Разом із тим, при призначенні засудженим покарання судом порушено вимоги ст. 335 КК України, відповідно до якої, коли судом призначається покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, у резолютивній частині вироку робиться посилання на ст. 69 КК України і зазначається обрана судом міра покарання.
Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, встановивши декілька обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб винних, мотивував своє рішення щодо призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, проте в резолютивній частині вироку на ст. 69 КК України, як того вимагає закон, не послався.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок апеляційного суду змінити, застосувавши щодо засуджених ст. 69 КК України при призначенні їм покарання.
Істотних порушень кримінального чи кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, при перевірці справи в касаційному порядку не виявлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів,
касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, а касаційні скарги засудженої та захисника засудженого ОСОБА_9- залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 11 травня 2012 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9 - змінити.
Вважати ОСОБА_8, ОСОБА_9 засудженими за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їм майна на праві приватної власності.
У решті вирок залишити без зміни.
Британчук В.В. Шибко Л.В. Широян Т.А.