"21" серпня 2012 р.Справа № 5017/684/2012
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів: Лисенко В.А., Таран С.В..
(Склад судової колегії згідно з розпорядженням в. о. голови суду)
при секретарі судового засідання - Соколової Ю.ВМ.
за участю представників :
від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - не з'явився;
від відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна Компанія "Одесаобленерго" в особі Південного району електричних мереж відкритого акціонерного товариства "Одесаобленерго" - не з'явився;
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
на рішення господарського суду Одеської області від 16.05.2012 року
у справі №5017/684/2012
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
до відповідача - відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна Компанія "Одесаобленерго" в особі Південного району електричних мереж відкритого акціонерного товариства "Одесаобленерго"
про визнання неправомірним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ
02.03.2012 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна Компанія "Одесаобленерго" в особі Південного району електричних мереж відкритого акціонерного товариства "Одесаобленерго", в якій просив скасувати рішення комісії Південного району електричних мереж ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" від 07.06.2011р. по розгляду акта про порушення споживачем - ФОП ОСОБА_1 правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), оформлене протоколом № 3947 засідання комісії Південного РЕМ ВАТ „Одесаобленерго", згідно якого застосовано до споживача оперативно-господарську санкцію - нараховано вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 56 085,35грн.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.03.2012 року за вказаним позовом порушено провадження у справі.
Рішенням господарського суду Одеської області від 16.05.2012 року (суддя Мостепаненко Ю.І.) у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано недоведеністю позивачем факту порушень з боку відповідача чинного законодавства при прийнятті рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Південного району електричних мереж ВАТ "ЕК "Одесаобленерго", оформленого протоколом №3947 від 07.06.2011 р.
Не погоджуючись з винесеним рішенням фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду від 16.05.2012 року скасувати та прийняти нове рішення, яким рішення господарського суду Одеської області від 16.05.2012р. у справі №5017/684/2012 скасувати та постановити нове, яким скасувати рішення комісії Південного району електричних мереж відкритого акціонерного товариства "Одесаобленерго" по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 3947 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 07.07.2011 р., про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 оперативно-господарської санкції - нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 56 085 грн. 35 коп.
Доводи апеляційної скарги вмотивовано тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема, особа, яка подала апеляційну скаргу, зазначає, що за обставин, коли дії споживача, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, були виявлені представниками постачальника в ході проведення контрольного обліку приладу обліку, період, за який має здійснюватись донарахування недорахованої електроенергії згідно порушення ПКЕЕ, що кваліфікується за підпунктом 3 пункту 2.1 Методики, має визначатись не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, а не більше ніж за три роки, як про це зазначає суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні (з невірним посиланням на ту частину п. 2.5 Методики, що регламентує порядок визначення періоду нарахування у випадку неможливості виявити дії споживача, що призвели до недообліку спожитої електроенергії, під час проведення контрольного обліку).
Крім того, на думку скаржника, період з 27.09.2010 р. слід виключити при розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії (як неробочих днів споживача), так як з 27.09.2010 року діяльність належного позивачу об'єкту було припинено на підставі постанови головного санітарного лікаря Малиновського району міста Одеси № 153 від 27.09.2010 року.
ФОП ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції було залишено поза увагою ту обставину, що договір № 2268 про постачання електричної енергії було укладено 02.03.2010 року, що свідчить про безпідставність розрахунку відповідачем обсягу та вартості недорахованої електроенергії за період з 12.02.2010 року, що передує укладенню з ним відповідного договору електропостачання.
Також скаржник посилається на безпідставність тих висновків суду першої інстанції, що ухвала господарського суду Одеської області від 29.08.2011р. по справі № 3-4/17-1735-2011 свідчить про обізнаність позивача про час і дату засідання комісії з розгляду актів про порушення, проведеного 07.06.2011 року.
Скаржник зазначає, що місцевим господарським судом в порушення статті 38 Господарського процесуального кодексу України відхилено клопотання, заявлене представником позивача про виклик у судове засідання інспекторів Південного РЕМ ВАТ ЕК «Одесаобленерго», а отже судом не вжито заходів щодо з'ясування обставин проведення контрольного огляду належного позивачу об'єкту, здійсненого 04.11.2010 року.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя -Філінюк І.Г., судді -Лисенко В.А., Таран С.В.) від 21.06.2012 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 відновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 16.05.2012 р., зазначену скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 07 серпня 2012р. о 14:30., про що всі учасники судового процесу повідомлені належним чином.
08.08.2012 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 16.05.2012 р. у справі № 5017/684/2012 -без змін, з мотивів, викладених у вказаному відзиві.
07.08.2012 р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 21.08.2012 р. о 16:00 год., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.
У судове засідання 21.08.2012 р. представники сторін не з'явились. Про час, дату та місце його проведення останні повідомлені належним чином.
Заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні 07.08.2012 р., розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2010 року між ФОП ОСОБА_1 (споживачем) та ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" його структурною одиницею Південним районом електричних мереж (постачальником) укладено договір № 2268 (договір) про постачання електричної енергії, що регулює відносини сторін з постачання/споживання електричної енергії, який, відповідно до п.9.4. цього договору укладається на строк до 31.12.2010р. та за відсутності заяв сторін про його припинення вважається щорічно продовженим.
Пунктом 4.2.3 договору від 02.03.2010р. сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії.
Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 р. у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
Акт підписується представником постачальника електричної ененергії (енергопередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
07.02.2011 року уповноваженими представниками ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" проведено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією, в результаті якої виявлено факт порушення ФОП ОСОБА_1 зазначених Правил: зафіксовано факт втручання в електричну плату прибору обліку електричної енергії (встановлення додаткової плати в прилад обліку електроенергії не передбаченої заводом виробником), про що складено відповідний акт № 022136 від 07.02.2011 року. Вказаний акт підписано представниками енергопостачальної компанії та особисто ОСОБА_1 Будь-яких зауважень чи пояснень споживача в акті не відображено.
Згідно з пунктом 6.42 "Правил користування електричною енергією" на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, рішення комісії оформлюється протоколом, який разом з іншими документами надається споживачу.
Відповідно до протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією підприємствами, організаціями та фізичними особами -приватними підприємцями від 22.02.2011р. та за даними виконаного розрахунку ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" встановлено обсяг електроенергії, яка підлягає оплаті ФОП ОСОБА_1, а саме - у сумі 98 918,54 грн.
Під час розгляду справи № 5017/684/2012 господарський суд Одеської області встановив, що ухвалою господарського суду Одеської області від 29.08.2011р. було припинено провадження у справі № 3-4/17-1735-2011 за позовом ФОП ОСОБА_1 до ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" в особі Південного РЕМ ВАТ „Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення засідання комісії від 22.02.2011р., визнання таким, що не підлягає сплаті рахунку від 22.02.2011р. на суму 98 918,54грн., - винесених на підставі акту про порушення ПКЕЕ № 022136 від 07.02.2011р.
Серед іншого, в ухвалі суду зазначено, що під час розгляду справи № 3-4/17-1735-2011 до матеріалів справи долучено копію протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушенню ПКЕЕ підприємствами, організаціями та фізичними особами -приватними підприємцями від 07.06.2011р. та за даними виконаного ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" перерахунку змінено розмір плати, яка підлягає сплаті ФОП ОСОБА_1, - на суму 56085,35 грн., згідно вчиненого позивачем правопорушення, зафіксованого у акті №022136 від 07.02.2011р., - у зв'язку з чим оспорюване ФОП ОСОБА_1 попереднє рішення ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" від 22.02.2011р. втратило чинність.
Таким чином, 07.06.2011р. комісією Південного РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" було складено протокол № 3947 засідання комісії за результатами розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем -ФОП ОСОБА_1 від 07.02.2011 р. № 022136, згідно якого споживачу перераховано вартість недоврахованої електричної енергії: з 98 918,54 грн. до 56 085,35 грн. відповідно до „Методики" за порушення Правил користування електричною енергією, а саме: втручання в електричну плату прибору обліку електричної енергії (встановлення додаткової плати в прилад обліку електроенергії не передбаченої заводом виробником).
На підставі матеріалів справи, керуючись Правилами користування електричною енергією, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією, господарський суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
Згідно положень ч. 3 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.
Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.
Відповідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.
Згідно п. 1.1. Методики ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999р. № 1357.
Відповідно до п. 2.5 вказаної Методики, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, період нарахування визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Твердження ФОП ОСОБА_1, що тривалість періоду, за який здійснювався розрахунок недорахованої електричної енергії за Актом № 022136 від 07.02.2011 р., не може перевищувати загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення є необґрунтованими, адже вчинені скаржником дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, було виявлено під час технічної перевірки приладу обліку, а не під час контрольного огляду, що в даному випадку має суттєве значення.
Колегія суддів вбачає за необхідне звернути увагу скаржника на ту обставину, що такі заходи, як контрольний огляд та технічна перевірка засобу обліку є різними по своїй суті.
Пунктом 1.2 ПКЕЕ встановлено, що:
- контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;
- технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.
Згідно п. 3.18. ПКЕЕ, електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.
В даному випадку у споживача виявлено порушення, яке технічно неможливо було виявити при здійсненні контрольного огляду засобу обліку, тому було правомірно застосовано період з 12.02.2010р. (дата заміни засобу обліку) по 07.02.2011р (дата проведення технічної перевірки засобу обліку).
Таким чином, Одеський апеляційний господарський суд не приймає доводи скаржника щодо невірного посилання місцевим господарським судом на ту частину п. 2.5 Методики, що регламентує порядок визначення періоду нарахування у випадку неможливості виявити дії споживача, що призвели до недообліку спожитої електроенергії, під час проведення контрольного обліку.
Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги доводи позивача відносно неналежного повідомлення останнього про час та місце засідання комісії щодо розгляду акту, із зазначенням, що про обізнаність позивача щодо засідання комісії 07.06.2011р., яке, серед іншого, було повторно скликано за його заявами щодо здійснення перерахунку за актом № 022136 від 07.02.2011р., свідчить ухвала господарського суду Одеської області від 29.08.2011р. по справі № 3-4/17-1735-2011.
Відповідно до п. 3.33 Правил, роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
Посилання скаржника на те, що місцевим господарським судом не вжито заходів щодо з'ясування обставин проведення контрольного огляду належного позивачу об'єкту, здійсненого 04.11.2010 року не заслуговують на увагу судової колегії, адже в матеріалах справи відсутні докази про проведення 04.11.2010 р. контрольного огляду засобу обліку чи технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 04.11.2010 р. представники відповідача дісталися об'єкта позивача за адресою: АДРЕСА_1 (пекарні), але технічна перевірка здійснена не була тому, що двері пекарні, яку мало бути перевірено, були опломбовані головним санітарним лікарем Малиновського району м. Одеси на підставі постанови № 153 від 27.09.2010р.
Доведення позивачем факту здійснення 04.11.2010 р. представниками відповідача контрольного огляду приладу обліку жодним чином не може вплинути на визначення періоду, за який має здійснюватись донарахування недоврахованої електроенергії позивачу згідно порушення ПКЕЕ, оскільки при візуальному огляді прибору обліку електричної енергії було б неможливо виявити встановлену скаржником додаткову плату в засобі обліку, без його демонтажу.
Таким чином, господарським судом Одеської області було правомірно відхилено клопотання представника позивача про виклик у судове засідання інспекторів Південного РЕМ ВАТ «ЕК «Одесаобленерго»зважаючи на те, що їх свідчення не спростували б наявних в матеріалах справи доказів порушення з боку позивача ПКЕЕ
Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що розрахунок за актом № 022136 від 07.02.2011р. здійснений відповідачем за період з 12.02.2010р. по 07.02.2011р. з повним дотриманням вищевказаної Методики, а тому вартість необлікованої електричної енергії в сумі 56085,35 грн. підлягає стягненню з позивача у повному обсязі.
Перевіривши у відповідності до ч. 2 ст. 1115 ГПК України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що суд першої інстанції в порядку ст. ст. 43, 47, 43 ГПК України всебічно, повно і об'єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог і заперечень докази; належним чином проаналізував відносини сторін. На підставі встановлених фактичних обставин місцевим господарським судом з'ясовано дійсні права і обов'язки сторін, правильно застосовано матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини
З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.
Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд -
Рішення господарського суду Одеської області від 16.05.2012 року у справі №5017/684/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 -без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.
Повний текст постанови підписано 22.08.2012 р.
Головуючий суддя І.Г.Філінюк
Суддя В.А. Лисенко
Суддя С.В. Таран