Ухвала
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Шилової Т. C.,
суддів:Романець Л. А., Зубара В. В.,
з участю прокурора захисників Кравченко Є. С., Кузняка А. А., ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 10 липня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Хмельницької області та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду 13 травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 30 серпня 2011 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду 13 травня 2011 року
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, працюючого Олешинським сільським головою,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла;
- ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянки України, таку, що не має судимості, працюючу рахівником - касиром та виконувачем обов'язків землевпорядника Олешинської сільської ради,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла;
- ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла.
Постановлено стягнути із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові витрати - по 187 грн 68 к з кожного за проведення судово-хімічної експертизи.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із вимогами ст. 81 КПК України.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 30 серпня 2011 року, вирок Хмельницького міськрайонного суду 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено в частині кваліфікації дій за ч.2 ст. 368 КК України та призначення покарання.
З обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 368 КК України виключено кваліфікуючу ознаку - одержання хабара у великому розмірі.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 368 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, пом'якшено покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла. За ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу у сумі 850 грн.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла, та штрафу у сумі 850 грн.
ОСОБА_8 за ч.2 ст. 368 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, пом'якшено покарання до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла. За ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу у сумі 850 грн.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла і штрафу у сумі 850 грн.
Покарання у виді позбавлення волі та штрафу постановлено виконувати самостійно.
Як вказано у вироку, 20 квітня 2010 року, ОСОБА_9 звернувся до Олешинського сільського голови ОСОБА_7 з проханням виділити йому земельну ділянку площею 0,15 га на території Олешинської сільської ради для будівництва та обслуговування житлового будинку, надвірних будівель та споруд, на що останній погодився за хабар у сумі 14000 доларів США.
При подальших зустрічах 26 та 27 квітня 2010 року, ОСОБА_7, запропонував ОСОБА_9 написати заяву про відведення земельної ділянки під будівництво у АДРЕСА_1, та підготувати ксерокопію паспорту та ідентифікаційного коду для оформлення рішення про виділення земельної ділянки та передати йому 2000 доларів США хабара, а решту хабара у сумі 9000 доларів США передати після виготовлення державного акту на право приватної власності на землю, зменшивши загальну суму хабара до 11000 доларів США.
28 квітня 2010 року ОСОБА_9 погодився на запропоновані умови.
ОСОБА_7 зателефонував рахівнику-касиру Олешинської сільської ради ОСОБА_8, котра виконувала обов'язки землевпорядника. За його вказівкою ОСОБА_8 повинна була виготовити фіктивне рішення сесії Олешинської сільської ради від 20 квітня 2010 року, в якому мала зазначити недостовірні відомості про надання сесією дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі у власність ОСОБА_9 для будівництва та обслуговування житлового будинку надвірних будівель та споруд загальною площею 0,15 га із земель запасу в межах населеного пункту с. Іванківці.
О 12 год 30 хв, у приміщенні Олешинської сільської ради у с. Олешин по вул. Шестакова, 8 Хмельницького району, на виконання обумовлених домовленостей з ОСОБА_7, ОСОБА_9 написав заяву до сесії Олешинської сільської ради про відведення йому земельної ділянки під будівництво у АДРЕСА_1 надавши її та ксерокопії паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_8 Зазначену заяву ОСОБА_8 зареєструвала в журналі «заяви на сесію» та відмітила на заяві вхідний номер, а також номер рішення сільської ради та число.
ОСОБА_8, у присутності ОСОБА_9, у заздалегідь підготовлений бланк, у якому вже був наявний підпис ОСОБА_7, власноручно внесла недостовірні відомості про надання сесією дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі у власність ОСОБА_9 та передала йому цей бланк після чого останній передав ОСОБА_8 частину хабара у сумі 2000 доларів США.
У касаційній скарзі заступник прокурора області просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, внаслідок м'якості.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно, у порушення вимог закону, виключив з вироку кваліфікуючу ознаку - одержання хабара у великому розмірі, що в свою чергу потягло призначення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 м'якої міри покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, врахувати, що засуджений винним себе визнав, є особою пенсійного віку, має поганий стан здоров'я. У зв'язку з наведеним, захисник просить призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора і заперечив проти касаційної скарги захисника, пояснення захисників, які підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого та заперечили проти скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Вимоги вказаного Закону судом не виконані.
Так формулюючи обвинувачення, Хмельницький міськрайонний суд у вироку вказав, що 28 квітня 2011 року ОСОБА_7 і ОСОБА_9 домовились, що розмір хабара буде складати 11000 доларів США, з яких 2000 доларів ОСОБА_9 передасть зразу, а решту - 9000 доларів США передасть ОСОБА_7 після виготовлення державного акту на право приватної власності на землю.
Прийшовши до такого висновку, суд разом з тим, не дав ніякої оцінки тому, що ОСОБА_9 повинен був передати ОСОБА_7 9000 доларів після виготовлення державного акту на право приватної власності на землю.
Апеляційний суд, викладаючи зміст ухвали, також вказав, що розмір хабара складав 11000 доларів США, з яких 2000 доларів ОСОБА_9 передав зразу, а решту - 9000 доларів США повинен був передати ОСОБА_7 після виготовлення державного акту на право приватної власності на землю.
Вирішуючи питання про кваліфікацію дій засуджених, апеляційний суд виключив кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.368 КК України - одержання хабара у великому розмірі. Приймаючи таке рішення, апеляційний суд виходив з того, що міськрайонним судом виключена кваліфікуюча ознака вимагання хабара в сумі, яка перевищує 2000 доларів США.
Разом з тим, дане посилання апеляційного суду не відповідає дійсності.
Як вбачається із вироку, суд виключив тільки кваліфікуючу ознаку вимагання хабара. а про суму яка перевищує 2000 доларів США нічого не вказав.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду справи, суду апеляційної інстанції необхідно з'ясувати всі обставини по справі, перевірити доводи, викладені в касаційних скаргах прокурора та захисника засудженого та постановити законне і обґрунтоване рішення у відповідності із вимогами ст.377 КПК України.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задовольнити частково, у задоволенні касаційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 відмовити.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 30 серпня 2011 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
_________________ ________________ _________________
Т. С. Шилова Л. А. Романець В. В. Зубар