Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Мороза М.А.,
суддів Слинька С.С., Чуйко О.Г.,
за участю прокурора Сорокіної О.А.
розглянула в судовому засіданні 5 липня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Сакського міськрайонного суду АР Крим від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду АР Крим від 31 січня 2012 року щодо ОСОБА_6
Цим вироком
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 31 січня 2012 року вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за невстановлених слідством обставин з метою збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно перевозив та зберігав у власному автомобілі ВАЗ-210990 до затримання працівниками міліції о 10 год. 45 хв. 30 червня 2011 року. Під час огляду автомобіля було виявлено та вилучено 5 полімерних пакетів вагою 29,6 г, 17,6 г, 26,9 г, 27,6 г та 27 г, а у кишені - 0,27 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_6 незаконно придбав, перевозив та зберігав з метою збуту.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінально-процесуального закону, які вважає істотними, неправильне застосування кримінального закону. Зазначає, що вина ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України матеріалами справи не доведена, його дії містять ознаки ч. 1 ст. 309 КК України. Вважає, що його підзахисному призначено занадто суворе покарання, без урахування всіх пом'якшуючих обставин. Просить скасувати судові рішення та направити справу на нове розслідування.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка просила судові рішення змінити, виключити додаткове покарання - конфіскацію майна, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У касаційній скарзі порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю й неповнотою досудового та судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанції, та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України, вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Аналіз наявних у справі доказів, взятих у їх сукупності, дав підстави суду дійти вірного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Кваліфікуючи зазначені дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався як на доказ на протокол № 4135 про результати проведення оперативно-технічних заходів від 8 липня 2011 року по кримінальній справі за фактом вбивства ОСОБА_7, який містить інформацію щодо змісту телефонних розмов між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 в період з 29 травня по 30 червня 2011 року, з яких убачається, що ОСОБА_8 просив передати йому в Сімферопольський СІЗО «чай», тобто наркотичний засіб. При цьому суд у вироку зазначив, що інформація щодо законності приводів і підстав порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 є таємницею і суд не має до неї доступу.
Разом із тим, з обвинувального висновку убачається, що органами досудового слідства даний протокол не був прийнятий як доказ. Так, даний протокол № 4135 не прошитий, не пронумерований, аркуші не підписані, немає посилання на постанову суду, який узгодив проведення прослуховування телефонних розмов (т. 1 а.с. 84-97). Висновок про те, що голоси належать саме ОСОБА_8 і ОСОБА_6, нічим не підтверджений. Оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, суд також не мав визнавати цей протокол допустимим доказом у даній справі та покласти його в основу вироку.
Інших доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_6 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу матеріали справи не містять.
Тому висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні дій, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, саме із метою їх збуту, є не мотивованим і не обґрунтованим.
Отже, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту з призначенням відповідного покарання.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не судимий відповідно до ст. 89 КК України, позитивно характеризується, має на утриманні батьків похилого віку. Тому на думку колегії суддів, покарання йому має бути обрано відповідно до вимог ст. 65 КК України, у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково,
Вирок Сакського міськрайонного суду АР Крим від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду АР Крим від 31 січня 2012 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та визначити покарання за цим законом 2 роки обмеження волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
М.А. Мороз С.С. Слинько О.Г. Чуйко