Справа № 1304/840/12 Головуючий у 1 інстанції: Ванівський О.М.
Провадження № 11/1390/805/12 Доповідач: Гаврилов В. М.
Категорія: ч.3 ст.303 КК України
31 липня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого: Гаврилова В.М.
суддів: Калиняк О.М., Макойди З.М.
з участю прокурора: Пришляка Ю.О.
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції Чип В.М., засудженої ОСОБА_4 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 червня 2012 року,
Цим вироком: 1) ОСОБА_4, 1986 р. народження, не судиму, заміжню, не працюючу, засуджено за ч. 2 ст.303 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки з обов'язком повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; 2)ОСОБА_5, 1985 р. народження, не судимого, одруженого, не працюючого, засуджено за ч.5 ст.27, ч. 2 ст.303 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком 1 рік з обов'язком повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід засудженим залишено підписку про невиїзд, вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Цим же вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 303 КК України виправдано за відсутності в діях складу злочину.
За вироком суду ОСОБА_4, маючи намір на здійснення сутенерства та втягнення осіб жіночої статі до зайняття проституцією, в період з липня 2010 року по 8 вересня 2011 року в мережі Інтернет на сайті Мамба створила анкету під ім'ям "ОСОБА_4", на якій розмістила свою фотографію, а у відповідній графі анкети зробила відмітку "інтим за гроші", підшукувала дівчат, які мали скрутне матеріальне становище, схиляла їх надавати послуги сексуального характеру чоловікам за гроші, знаходила чоловіків і за допомогою телефонних дзвінків та водіїв таксі ОСОБА_5, ОСОБА_6, і ОСОБА_7 організовувала виїзд дівчат за адресою, вказаною чоловіками. За кожну сексуальну послугу тривалістю 1 год. дівчата отримували 220 грн., ОСОБА_4 - 130 грн., водій таксі -100 грн. Крім того водій таксі ОСОБА_5 07.09.2011 року познайомив ОСОБА_4 із своєю знайомою ОСОБА_8, яка мала скрутне матеріальне становище, вони вдвох схилили її до зайняття проституцією і 08.09.2011 року ОСОБА_4 направила ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 для надання сексуальних послуг в готель " Бумеранг" у м. Львові де вони були затримані працівниками міліції за зайняття проституцією.
Всього, за вказаний вище період, ОСОБА_4 організувала надання сексуальних послуг ОСОБА_8 -1 раз, ОСОБА_9 8-10 разів, ОСОБА_10 7-8 разів, ОСОБА_11 5-7 разів, ОСОБА_12 5-6 разів і ОСОБА_13 9-10 разів. Інколи ОСОБА_4 їздила разом із дівчатами та з водієм таксі чекала їх повернення від клієнта в автомобілі.
В апеляції і в доповненні до неї прокурор вважає безпідставним виправдання судом ОСОБА_6, і ОСОБА_7, перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч.3 ст. 303 на ч.2 ст. 303 КК України, а ОСОБА_5 з ч.3 ст.303 КК України на ч. 5 ст.27, ч.2 ст. 303 КК України, просить вирок скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою осіб і виправдання двох осіб, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі. Наводить доводи в обґрунтування апеляційних вимог.
В апеляції засуджена ОСОБА_4 вважає, що вона не вчиняла сутенерства, не створювала злочинної групи осіб, займалась лише звідництвом і просить перекваліфікувати її дії на ч.1 ст. 302 КК України та пом'якшити покарання.
В запереченні на апеляцію прокурора виправданий ОСОБА_14 вважає її безпідставною, а вирок відносно нього законним і обґрунтованим та просить залишити його без зміни, а апеляцію без задоволення.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Чип В.М. і заперечив апеляцію засудженої ОСОБА_4, засуджену ОСОБА_4, яка підтримала свою апеляцію і заперечила апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_2, які просять вирок відносно ОСОБА_5 залишити без зміни, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_1, які заперечили апеляцію прокурора і просять вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженої ОСОБА_4 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 кваліфіковані як втягнення осіб до зайняття проституцією, шляхом примушування їх до зайняття проституцією з використанням обману, шантажу та уразливого стану цих осіб, вчинені щодо кількох осіб та повторно, у складі організованої групи.
Мотивуючи відсутність ознак вчинення злочину організованою групою і необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на ч.2 ст.303 КК України за ознаками вчинення його щодо кількох осіб та за попередньою змовою групою осіб, суд у вироку залишив по за увагою таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину повторно, яка інкримінована їм органом досудового слідства і яка також є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченому ч.2 ст. 303 КК України.
Постановляючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, такі питання:
- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний;
- чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений;
- чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.
При цьому в мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
В порушення наведених вище вимог, передбачених ст.ст.324,334 КПК України, суддя не зазначив у вироку чому така кваліфікуюча ознака злочину, як повторність не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, а просто виключив її з обвинувачення. Навівши покази засудженої ОСОБА_4, потерпілих і свідків, які вони давали на досудовому слідстві і в судовому засіданні в обґрунтування своїх доводів про відсутність складу злочину передбаченому ч.3 ст.303 КК України у діях ОСОБА_7 і ОСОБА_6, суд не дав їм належної оцінки і не вказав мотивів з яких надає віри одним і відкидає інші, а висновки про відсутність в їх діях і складу інших злочинів, передбачених КК України зробив без всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності і без належного обґрунтування.
Так, з показів засудженої ОСОБА_4 вбачається, що дівчата брали у клієнта 450 грн. за одну годину сексуальних послуг. До клієнтів їх возили машини, які вона замовляла по телефону і називала водіям адресу. Часто замовляла ОСОБА_6, який був водієм таксі та ОСОБА_7, у якого була своя машина. Знала вона їх і користувалась послугами з 2010 року. В літку 2011 року Санін не працював, бо був без машини. Гроші та особисті речі дівчата залишали в машині і тоді йшли надавати сексуальні послуги. Після повернення вони 100 грн. давали таксисту, 220 грн. залишали собі, 130 давали їй за послуги по виклику до клієнта. Інколи вона їздила разом з дівчатами до клієнтів і коли вони йшли надавати сексуальні послуги чекала їх із водієм таксі в автомашині і після повернення, в салоні автомашини, дівчата отримували свою частку у грошовому еквіваленті (т.3, а.с. 26, 52).
З показів потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_4, використовуючи її скрутне матеріальне становище та натякнувши, що може розповісти її близьким про те, що вона займається проституцією, схилила її до надання сексуальних послуг, часом їздила в таксі з нею до клієнта, отримувала гроші і чекала в таксі її повернення та давала 200 грн. як плату за надання сексуальних послуг. ОСОБА_4 казала їй, якщо клієнт буде погрожувати, щоб вона дзвонила до неї, а там вже буде видно. З ОСОБА_6 вона їздила до клієнтів 4-5 разів (т.3 а.с.66-68).
З показів потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що 08.09.2011 року її та ОСОБА_9 до готелю "Бумеранг" підвіз ОСОБА_6, який знав куди і для чого вони їдуть. Вона бачила як ОСОБА_6 отримав в руки від хлопця, який вийшов з готелю і сів в автомашину, 800 грн. Після цього вони пішли надавати сексуальні послуги (т.3, а.с.22).
Свідок ОСОБА_15 підтвердив, що 08.09.2011 року за двох дівчат, які мали надати сексуальні послуги йому і другу він розраховувався з водієм машини, яка їх привезла, перерахувавши та передавши йому в руки 800 грн. (т.3, а.с. 31-32). Згадані гроші були виявлені і вилучені в автомашині ОСОБА_6 (протокол вилучення від 08.09.2011 року, т.1 а.с. 143).
Потерпіла ОСОБА_10, зокрема показала, що 1 раз до клієнта її возив ОСОБА_7 і 7-8 разів ОСОБА_14, який знав куди і для чого вона їде, кожного разу він брав гроші від клієнтів сам, а після її повернення віддавав їй 220 грн.(т.3, а.с.24).
Потерпіла ОСОБА_12 підтвердила, зокрема, що 1 раз до клієнта її возив ОСОБА_7, а 2-3 рази ОСОБА_6, який 1 чи 2 рази брав від неї гроші для передачі ОСОБА_4(т.3 а.с.51).
Неодноразове підвезення, у наведений період часу, дівчат клієнтам для надання сексуальних послуг ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередньо обумовлену суму, очікування дівчат і зберігання в їх автомашинах особистих речей дівчат і отриманих від клієнтів грошей, та передачу ними частини грошей ОСОБА_4 підтверджують також покази потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_13, протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, висновки експертизи. Цього не заперечують і самі виправдані ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зазначаючи, що вони лише здогадувались чим займалися дівчата.
Під сутенерством, згідно з приміткою 1 до ст.303 КК України, слід розуміти дії особи по забезпеченню заняття проституцією іншою особою.
Чому зазначені вище і встановлені в судовому засіданні та наведені у вироку дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6, які явно виходять за межі лише транспортних послуг, не підпадають під ознаки сутенерства судом у вироку не наведено, а зроблено необґрунтований висновок про те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 виконували лише функції таксиста.
Разом з тим, оцінивши докази суд прийшов до висновку про те, що вина ОСОБА_5 у втягненні потерпілої ОСОБА_8 до заняття проституцією за попередньою змовою з ОСОБА_4, доведена і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.303 КК України. Але чому ОСОБА_5 засуджено за ч.5 ст.27, ч.2 ст.303 КК України, як пособника у вчиненні злочину у вироку не зазначено.
Крім того відповідно до ч.2 та ч.3 ст.323 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності керуючись законом, та обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Як вбачається з вироку суд в обґрунтування своїх висновків посилається, зокрема, на покази, які давали на досудовому слідстві потерпілі (т.1 а.с. 17-19, 156-161,178-181,182-184,185-190,194-196,219-223,244-246, т.2 а.с.86-87,88-95), свідки (т.1 а.с.230-236,237-242), на протоколи про адміністративні правопорушення (т.1 а.с.162,163) Разом з тим ці докази в судовому засіданні не оголошувались і не досліджувались, що стверджується протоколом судового засідання.
Оскільки наведені однобічність і неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, згідно з вимогами ст.ст. 367,368 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку, колегія суддів вважає недоцільним входити в обговорення інших доводів апеляцій, які можуть бути враховані при новому розгляді справи. При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ст.374 КПК України скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів
апеляцію засудженої ОСОБА_4 залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції Чип В.П. задовольнити - вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 червня 2012 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_17, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Головуючий : Судді :