Апеляційний суд Житомирської області
Справа 0610/2-2719/11
Категорія
18 липня 2012 року Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді Заполовського В.Й.,
суддів : Павицької Т.М., Шевчук А.М.,
при секретарі судового засідання Мартинюк І.М.,
з участю позивача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Коростенського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Центрального Коростенського відділення Житомирської ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа: ВДВС Коростенського МУЮ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2012 року, -
У вересні 2011 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом. Зазначав, що 15.02.2008 року уклав з ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (далі Банк) кредитний договір та отримав кредит в сумі 48348,00 доларів США з кінцевим терміном повернення - 27 березня 2018 року зі сплатою 14% річних. Для забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором в цей же день між ним та Банком було укладено договір іпотеки, предметом якого виступало нерухоме майно - квартира АДРЕСА_1.
У зв'язку з порушенням ним умов кредитного договору та непогашення заборгованості в повному обсязі за відповідною заявою Банку, приватний нотаріус ОСОБА_2 - відповідач за даним позовом, вчинив 09.08.2011 року виконавчий напис за № 4432 про звернення стягнення на його квартиру, що була предметом договору іпотеки.
Справа № 0610/2-2719/11 Головуючий в суді 1-ї інст.: Кондратюк А.Д.
Категорія 57 Суддя - Доповідач: Заполовський В.Й.
Вважав, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки вказана в ньому сума боргу не є безспірною. У звязку з цим позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4432, вчинений 09 серпня 2011 року приватним нотаріусом Коростенського міського нотаріального округу ОСОБА_2
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2012 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено за безпідставністю.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також те, що рішення суду ухвалено при неповному з'ясуванні судом обставин, що мають значення для справи та з невідповідністю висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а також стягнути з відповідачів судові витрати.
Зокрема вказує, що виконавчий напис був вчинений при невизначеності та спірності розміру заборгованості по кредиту. Такий розмір заборгованості був визначений одноосібно зацікавленою стороною - тобто представником банку. Крім того зазначає, що він є батьком трьох неповнолітніх дітей. Проте нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не врахував вимоги ст.12 Закону України „Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей", не виконав свій обов'язок щодо узгодження з органами опіки при вчиненні виконавчого напису як правочину щодо права користування спірною квартирою малолітніми дітьми.
Не врахування судом наведених обставин, на думку апелянта, призвело до неправильного вирішення спору.
Перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та в межах позовних вимог, колегія суддів вважає, що скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Суд першої інстанції ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову виходив з того, що згідно умов кредитного договору та договору іпотеки Банк мав право задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням кредитним договором за виконавчим написом нотаріуса шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Проте з такими висновками суду погодитися не можна, виходячи з наступного.
Так, підставою даного позову є те, що нотаріус, видавши виконавчий напис, вказав на суму заборгованості, яка, на думку позивача, є спірною.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи 15.02.2008 року між Банком та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір та останній отримав кредит в сумі 48348,00 доларів США з кінцевим терміном повернення - 27 березня 2018 року.
Для забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором в цей же день між ОСОБА_1 та Банком було укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1.
Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.
Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання божником письмової вимоги про усунення порушень.
25 травня 2011 року ОСОБА_1 отримав досудову вимогу Банку про погашення заборгованості у сумі 65 574, 38 доларів США за кредитним договором. Проте у цій вимозі заборгована сума вказана у розмірі значно меншому, ніж у виконавчому написі, що становить 69753, 13 доларів США.
Тобто, одержання боржником даної вимоги не свідчить про безспірність заборгованості станом на день вчинення виконавчого напису.
Крім того, одержавши вимогу Банку ОСОБА_1 27.05.2011 року направив Банку та приватному нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису. В запереченнях обгрунтував свої доводи про відсутність підстав для вчинення виконавчого напису. Зокрема з підстав відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості по кредиту (а.с.7).
Такі доводи позивача щодо наявності між сторонами спору щодо нарахованої суми заборгованості є обгрунтованими та узгоджуються з нормами матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Так, згідно Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» визначає, що розмір пені встановлюється за згодою сторін, обчисолюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. В свою чергу, кредитний договір від 15.02.2008 року встановлює пеню за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань в розмірі 0,5%, що майже в двічі більше ніж встановлено законом.
Зазначене підтверджує відсутність безспірності стягнення з боржника заборгованості по кредиту та, відповідно, відсутність правових підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Крім того, як встановлено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 є батьком трьох неповнолітніх дітей 2002, 2003, 2005 років народження (а.с.94). Договір іпотеки укладено 15.02.2008 року. Проте нотаріусом при вчиненні виконавчого напису як правочину не врахувані вимоги ст.12 Закону України „Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей" в частині узгодження з органами опіки щодо права користування спірною квартирою малолітніми дітьми.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру заборгованості і безспірності характеру правовідносин.
Таким чином дії нотаріуса при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не відповідали вимогам ст.ст.87, 88 Закону України „Про нотаріат" від 02.09.1993 року та ст.ст.284 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5.
Тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню не позбавляє права іпотекодержателя відповідно до положень ст.ст.12, 33, 35 Закону України „Про іпотеку" звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку, зокрема з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Суд першої інстанції вирішуючи спір не дав належної оцінки вищевказаним обставинам, невірно визначився із спірними правовідносинами, неправильно застосував норми матеріального права та не спростував доводи позивача, що призвело до хибного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
У зв'язку з наведеним та відповідно до вимог ст.309 ЦПК України рішення суду першої інстнації підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст.ст.209, 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2012 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Визнати виконавчий напис вчинений 09 серпня 2011 року приватним нотаріусом Коростенського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованим в реєстрі №4432 - таким, що не підлягає виконанню.
Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього ж часу може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.
Головуючий Судді