Справа № 206/3766/2012
Провадження № 33/0290/265/2012 Категорія: 247
Головуючий у суді 1-ї інстанції Клапоущак С.Ю.
Доповідач : Дедик
01 серпня 2012 року м. Вінниця
Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області Дедик В.П., за участю прокурорів Старинця О.Ю., Суховця В.Й., захисника ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розглянувши протест прокурора, який приймав участь у розгляді справи на постанову Замостянського районного суду м. Вінниці від 26 червня 2012 року відносно
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, освіта вища, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, працює інженером - помічником начальника автомобільної служби, технічної частини в/ч А 2656, якою закрито провадження за ч. 2 ст. 172-2 КпАП України та за ч. 1 ст. 172-4 КпАП України за відсутністю в його діях складу правопорушення
Постановою Замостянського районного суду м. Вінниці від 26 червня 2012 року відносно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 172-4 КпАП України та ч. 2 ст. 172-2 КпАП України закрито провадження за відсутністю в його діях складу правопорушення, оскільки в матеріалах справи відсутні достатні докази про те, що ОСОБА_3 одержував від будь-яких осіб матеріальні блага, а тому не знайшло підтвердження, викладене в протоколі про адмінправопорушення, складеного відносно ОСОБА_3 про порушення ним встановлених законом обмеження щодо використання своїх службових повноважень та пов'язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди, а також зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю.
В протесті прокурора ставиться питання про скасування даної постанови суду, як необґрунтованої та постановленої без належної оцінки доказів, та прийняття нової постанови, якою визнати ОСОБА_3 винним за ч. 2 ст. 172-2 та ч. 1 ст. 172-4 КпАП України і накласти на нього адмінстягнення.
Заслухавши прокурорів Старинця О.Ю., Суховця В.Й., які підтримали протест з мотивів, наведених в ньому, ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2, які заперечують проти задоволення протесту, вважають що вина ОСОБА_3 не доведена і районний суд прийшов до вірного висновку, підтримали пояснення дані в райсуді, допитавши свідків та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про незаконність прийнятого рішення, та встановив, що ОСОБА_3 у військовому званні - капітан, наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 25.03.10р. був призначений на посаду інженера технічної частини в/ч А 2656, а наказом від 26.12.11р. призначений на посаду інженера-помічника начальника автомобільної служби технічної частини в/ч А 2656, яка розташована в м. Вінниці вул. Червоноармійська, 21.
Відповідно до наказу командира військової частини А 2656 № 714 від 01.09.2011 року «Про внесення змін до наказу командира військової частини А 2656 від 23.11.2010 року № 908» капітана ОСОБА_3 призначено військовим дізнавачем військової частини А 2656, який у своїй роботі керується «Інструкцією про провадження дізнання у Збройних Силах України», затвердженою наказом Міністра оборони України від 27.07.2006 року № 465 та являється військовою службовою особою Збройних сил України уповноваженою на проведення дізнання у в/ч А 2656.
У відповідності до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України капітан ОСОБА_3 за своїм військовим званням являється начальником для сержантів, прапорщиків і мічманів однієї з ним військової частини і старшин, рядових і матросів.
Тобто, капітан ОСОБА_3 відповідно до підпункту «г» п. 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та примітки до ст. 172-2 КУпАП, примітки ст. 172-4 КУпАП являється військовою посадовою особою Збройних Сил України уповноваженою на виконання функцій держави, та як військовослужбовець, який згідно з чинним законодавством притягується до відповідальності за адміністративні правопорушення відповідно до дисциплінарних статутів, у разі вчинення корупційних діянь та інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, несе відповідальність, передбачену ст. 21 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та є суб'єктом адміністративних правопорушень.
Згідно вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» капітану ОСОБА_3 як суб'єкту відповідальності за корупційні правопорушення зазначеному у підпункті «г» п. 1 частини 1 статті 4 Закону забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.
Адміністративні правопорушення ОСОБА_3 скоєно за наступних обставин.
З 16.10 по 17.10 2011 року відповідно до наказу командира частини А 2656 (по стройовій частині) від 14.10.2011 року № 196-НР військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини А 2656, солдат ОСОБА_4 перебував у складі добового наряду, днювальним наряду по охороні сховищ майна автомобільної служби «Непорушного запасу» та «довгострокового зберігання», розташованих на території військової частини А 1660 (с. Медвеже Вушко, Вінницького району, Вінницької області), де було зірвані пломби на замку.
Близько 9 години ранку 17.10.2011 року, за розпорядженням командира військової частини А2656 підполковника ОСОБА_5 та заступника командира частини з озброєння - начальника технічної частини підполковника ОСОБА_6, капітан ОСОБА_3 був уповноважений на перевірку наявності автомобільного майна військової частини А 2656, що зберігається на території військової частини А 1660 (с. Медвеже Вушко, Вінницького району, Вінницької області) та перебувало під охороною солдата ОСОБА_4
При цьому, капітан ОСОБА_3, являючись військовою службовою особою Збройних Сил України та відповідно до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальником за військовим званням для солдата ОСОБА_4, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидію корупції» та ст.ст. 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, з метою незаконного отримання винагороди від солдата ОСОБА_4, за відсутності факту, нестачі акумуляторних батарей, підтвердженого документально, повідомив останньому про нібито викрадення 4 шт. акумуляторних батарей марки 6СТ-190 з приміщення акумуляторної, звинувативши останнього у їхньому викраденні. При цьому, капітан ОСОБА_3 повідомив, що якщо він доповість командуванню частини про факт нестачі, відносно солдата ОСОБА_4 у найкоротший строк буде порушено кримінальну справу, однак зазначивши, що вказане питання можливо залагодити, надавши йому кошти в сумі 4000 грн. для нібито відновлення зниклого майна. На це солдат ОСОБА_4, будучи заляканим з боку начальника - капітана ОСОБА_3, погодився.
На виконання вимог капітана ОСОБА_3, в період часу з 19.10 по 31.10. 2011 року солдат ОСОБА_4 частинами по 2000 грн., 1000 грн., 1000 грн. відповідно, передав останньому обумовлену грошову суму в розмірі 4000 грн.
Отримані грошові кошти капітан ОСОБА_3 використав на власні потреби, повідомивши солдату ОСОБА_4, що майно відновлене та останнього не буде притягнуто до кримінальної відповідальності, чим отримав неправомірну вигоду на суму 4000 грн.
Згідно вимог пункту 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидію корупції» капітану ОСОБА_3 як суб'єкту відповідальності за корупційні правопорушення зазначеному у пункті «г» п. 1 частини 1 статті 4 Закону забороняється займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Всупереч зазначеним обмеженням, у лютому 2012 року до капітана ОСОБА_3 звернувся громадянин ОСОБА_7 повідомивши останньому те, що до Замостянського районного суду м. Вінниці його колишньою дружиною ОСОБА_8 подано позовну заяву про стягнення з нього аліментів на утримання повнолітньої доньки ОСОБА_9 та що йому потрібна юридична допомога. Того ж дня, за попередньою домовленістю у м. Вінниці особисто передав ОСОБА_3, а останній в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, прийняв грошову суму в розмірі 500 грн., у якості плати за підготовку заперечення на позовну заяву ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення аліментів на утримання повнолітньої доньки та подальшого представництва його інтересів 29 лютого 2012 року по цивільній справі № 206/703/2012р. у Замостянському районному суді м. Вінниці за домовленістю.
Відповідно до вищезазначеної оплати послуг, капітан ОСОБА_3, маючи певні знання у галузі юриспруденції, представляв інтереси ОСОБА_7 у суді, зазначивши, що він безробітний, чим займався іншою оплачуваною діяльністю.
Таким чином, капітан ОСОБА_3 являючись військовою посадовою особою Збройних Сил України, діючи всупереч інтересам служби, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи спеціальні обмеження, встановлені пунктом 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо заборони займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України та вимоги ст.ст. 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо непорушного додержання Конституції України та законів України, Військової присяги, відданого служіння Українському народові, сумлінного і чесного виконання військового обов'язку, у лютому 2012 року отримав від громадянина ОСОБА_7 грошову суму в розмірі 500 грн. у якості плати за надання правової допомоги громадянину ОСОБА_7 в цивільній справі № 206/703/2012 р. у Замостянському районному суді м. Вінниці (м. Вінниці, вул. Грушевського, 17).
ОСОБА_3 в апеляційному суді підтримав пояснення, дані ним в районному суді, що він не отримував кошти від ОСОБА_4, а тільки акумуляторні батареї, які ОСОБА_4 придбав сам та передав йому. Кошти від ОСОБА_7 брав у борг, а не за надання юридичної допомоги, зазначене, що він безробітній, було зроблено помилково.
На підставі даних показів в постанові Замостянського райсуду м. Вінниці зазначено, що ОСОБА_3 з ОСОБА_4 грошей не вимагав та не отримував 18, 26, 27 жовтня 2011 року, як про це зазначено в протоколі про адмінправопорушення, ні в жодний інший день, що підтверджується поясненнями та письмовими доказами.
Зокрема, що 19.10. а не 18.10. 2011 року ОСОБА_3 з ОСОБА_10 та Вакулісом знаходились у відрядженні в Житомирській області в в/ч А 3358 і ввечері приїхали у м. Вінницю, тому ОСОБА_3 не міг отримати від ОСОБА_4 частину коштів.
З 25.10. по 26.10.2011 року ОСОБА_3 з ОСОБА_11 також перебував у відрядженні, а тому також не міг отримати кошти від ОСОБА_4
27.10.2011 року ОСОБА_3 був головою комісії з бойової підготовки та перебував в смт. Стрижавка разом із ОСОБА_6, а тому не отримував кошти від ОСОБА_4
Тим більше, що згідно касового ордеру та касової книги ОСОБА_4 отримав кошти лише 31.10.11року, а не 27.10.11року.
Проте судом в постанові не наведені покази ОСОБА_4, який допитувався, зокрема, і судом, та не дано належної оцінки даним показам і його поясненням в ході перевірки.
Так ОСОБА_4 пояснював, що в кабінеті ОСОБА_3 він писав пояснення, йому повідомили, що можуть відкрити кримінальну справу за фактом пропажі 4 шт. акумуляторних батарей, а тому він налякався та погодився на пропозицію ОСОБА_3 передати йому 4000 грн., за які останній купить такі ж батареї.
Оскільки грошей не було, щоб віддати зразу, то він передавав їх частинами, 2000 і по 1000 грн., саме з цих причин писав рапорт про дострокове отримання коштів, що йому допоміг зробити ОСОБА_3
Допитаний в апеляційному суді ОСОБА_4 пояснив, що на час його перебування в наряді з 16.10 на 17.10.2011р., він проходив службу лише 3 місяць, тому не був обізнаний щодо того чи може нести відповідальність по даному факту.
ОСОБА_3 його налякав, що буде він нести відповідальність і матеріальну, і кримінальну, але якщо він принесе 4000 грн., то він купить акумуляторні батареї замість відсутніх.
ОСОБА_4 пояснив, що з часу даних подій пройшло багато часу, а тому він не може з точністю повідомити, в який із днів відбувалась передача коштів, 18, 19 чи 20, 25, 26, 27 чи 31.10, дати ним називались, виходячи із того, що він зміг пригадати, так як офіційно не фіксувались дати передачі грошей.
ОСОБА_4 наполягає на тому, що факт передачі мав місце, він сам не купляв акумуляторні батареї та не передавав їх для закладки в сховище. У нього не було підстав оговорювати ОСОБА_3 Після відібрання у нього пояснень у військовій прокуратурі, його викликав начальник в/ч, де був і ОСОБА_3 і пропонували дати пояснення, що він передав гроші за власною ініціативою.
Покази ОСОБА_4 підтверджуються поясненнями його матері ОСОБА_12, який розповів про проблеми, які у нього виникли на службі і вона також брала гроші в знайомих, щоб син передав їх ОСОБА_3 (а.с. 27-34).
В своїх поясненнях ОСОБА_13 вказував, що йому ОСОБА_4 повідомив, що шукає 4000 грн. для сплати за акумуляторні батареї, а в кінці жовтня 2011 року ОСОБА_4 йому повідомив, що вже сплатив ОСОБА_3 4000 грн. (а.с. 35-38 т. 1).
Суд не звернув увагу на пояснення ОСОБА_14, який пояснював, що його також викликали для опитування з приводу порушення опечатування приміщення сховища.
З кабінету ОСОБА_3 вийшов ОСОБА_4 та повідомив, що у них проблеми.
Коли він зайшов в кабінет до ОСОБА_3, то останній розмовляв із ним на підвищеному тоні, повідомив, що за викрадення акумуляторів будуть нести відповідальність із ОСОБА_4, але якщо сплатять гроші добровільно, то це питання буде закрите, але він відмовився, так як їх вини у кражі акумуляторних батарей не було. (а.с. 39-43 т. 1).
У своїх поясненнях ОСОБА_15 зазначив, що він є матеріально-відповідальною особою, зокрема, відповідає за акумуляторні батареї, які знаходяться у сховищі. Категорично заперечив отримання від ОСОБА_3 акумуляторних батарей, як про це пояснював ОСОБА_3 в суді та спростував свої пояснення про це, оскільки такі покази дав на прохання ОСОБА_3 (а.с. 75-78 т. 1).
Суд взяв до уваги покази ОСОБА_6 в суді, що він не бачив як ОСОБА_4 передавав гроші ОСОБА_3
Проте в своїх першочергових показах ОСОБА_6 вказував, що він знаходиться в одному кабінеті з ОСОБА_3 та був свідком того, що ОСОБА_4 приніс 2000 грн. та віддав їх ОСОБА_3, зазначивши, що решту віддасть пізніше.
Ці обставини ОСОБА_6 підтвердив у своїх поясненнях від 23.07, що в кінці жовтня 2011 року, оскільки дати не пам'ятає був присутнім при розмові ОСОБА_3 з ОСОБА_4, який повідомив, що приніс 2000 грн., а решту коштів він зможе знайти лише на наступний тиждень.
Також, ОСОБА_16 в першочергових поясненнях вказувала на видачу коштів 27.10.11р., в день написання рапорту ОСОБА_4 та що з цього приводу до неї звертався ОСОБА_3
В судових засіданнях ОСОБА_16 вже вказувала, що кошти ОСОБА_4 були виплачені 31.10.11р., хоча станом на 27.10.11р. в касі були наявні кошти, а дата складання відомості на отримання грошей виписана від руки.
Наявні розбіжності не виключають факту передачі грошей ОСОБА_3 27.10 чи 31.10, оскільки встановлено, що саме для передачі грошей було написано рапорт ОСОБА_4, а не з метою погашення боргів за комунальні витрати, яких не існувало, що підтверджено відповідними документами, наданими в суді.
Також апеляційний суд бере до уваги, що службове розслідування по факту нестачі акумуляторів не проводилось, не було встановлено і вини ОСОБА_4, оскільки він не несе матеріальної відповідальності за майно, яке перебуває у сховищах, а тому і не було законних підстав для відшкодування вартості чи придбання таких же акумуляторних батарей.
Крім того із пояснень командира в/ч А 2656 ОСОБА_5 вбачається, що з доповіді ОСОБА_17 він зрозумів, що акумулятори були знайдені, по причині їх помилкового перебування в іншому місці (а.с. 63-64).
Судом оглянутий рапорт ОСОБА_4 про добровільне бажання відшкодувати ним вартості 4 шт. акумуляторних батарей на суму 4000 грн., але даний рапорт не було зареєстровано в в/ч А 2656. Також він суперечить поясненням ОСОБА_3, що ОСОБА_4 сам придбав акумуляторні батареї і не давав 4000 грн.
Надані суду документи, що ОСОБА_3 не міг отримувати кошти у зазначені в протоколі дні, спростовується рядом обставин.
Зокрема, щодо 19.10.11 року - про перебування у відрядженні ОСОБА_3, відсутні документи на відрядження в м. Житомир, проїзні документи його перебування в в/ч А 3358 не зафіксовано часом, що не виключає його там знаходження як в першій половині дня, так і в другій, зважаючи на відстань до м. Житомира та отримання цього ж дня коштів від ОСОБА_4
Згідно довідки в/ч А 2656, ОСОБА_3, в період з 17 по 21.10.11р. перебував на службі і не рахувався відсутнім.
Також суд бере до уваги наказ № 212 від 27.10.11р. згідно з яким з відрядження ОСОБА_3 прибув 26.10.11р., а не 27.10.11р. та приступив до виконання службових обов'язків капітан ОСОБА_3, що також не виключає отримання ним коштів.
Перебування ОСОБА_3 27.10.11р. в смт. Стрижака де проводилась перевірка бойової готовності, і він був членом комісії, спростовує довідка про проведення підсумкової перевірки бойової підготовки на території в/ч А 2656, а не в смт. Стрижака.
В наказі командира в/ч А 2656 про проведення підсумкової перевірки за 2011 рік, в період з 24 по 28.10.11року в складі комісії ОСОБА_3 не значиться.
Наведені обставини, в сукупності дають підстави вважати, що в діях, ОСОБА_3 міститься склад правопорушення передбачений ч. 2 ст. 172-2 КпАП України - порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.
Також районним судом не дано належної оцінки зібраним доказам при прийнятті рішення про відсутність в діях ОСОБА_3 складу правопорушення ч. 1 ст. 172-4 КпАП України.
Суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_7 щодо надання йому ОСОБА_3 юридичної допомоги, який представляв його інтереси в суді, за що він передав ОСОБА_3 500 грн., зазначивши, що свідок упереджено та не об'єктивно ставиться до особи ОСОБА_3, його свідчення є неконкретизовані, не підтверджені розпискою, протирічать показам свідка ОСОБА_18, що мала місце позика коштів, які були повернуті.
Проте дані пояснення ОСОБА_7 в ході перевірки на а.с. 236 т. 1, а.с. 314-316 т. 2, підтвердив і в суді, і зазначив, що не перебуває у неприязних стосунках із ОСОБА_3 і немає причин його обмовляти.
ОСОБА_7 заперечив факт позичання ОСОБА_3 500 грн. і наголосив, що сплатив їх ОСОБА_3 за надані послуги і претензій до нього немає.
ОСОБА_7 підтвердив, що ОСОБА_3 намагався повернути йому 500 грн., але він відмовився їх взяти, оскільки вже дав пояснення в прокуратурі.
Судом також не взято до уваги, що представляючи інтереси ОСОБА_7, ОСОБА_3 зазначив, що він безробітний, хоча фактично перебував на службі в в/ч А 2656.
Тому посилання ОСОБА_3 на те, що його неодноразова діяльність по представництву інтересів громадян, обумовлена виключно метою набрання досвіду в юридичній практиці, суперечить зібраним доказам.
У зв'язку з наведеним слід критично оцінити покази в цій частині як ОСОБА_3 так і ОСОБА_18 про повернення 500 грн., які були взяті в борг, оскільки ОСОБА_18 перебуває в товариських стосунках з ОСОБА_3
Виходячи із наведеного, в діях ОСОБА_3 знайшов підтвердження склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 172-4 КпАП України - порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту).
ОСОБА_3 заявлено клопотання про закриття відносно нього справи за закінченням строків давності.
Проте дане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки постанова про відмову у порушенні кримінальної справи від 13.05.12 року скасована 23.05.2012 року, а на підставі зібраних матеріалів протокол складено 29.05.2012 року, тобто не закінчились строки передбачені ч. 3 ст. 38 КпАП України, де зазначено, що адмінстягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом 3 місяців з дня виявлення, але не пізніше 1 року з дня вчинення.
При призначенні адмінстягнення ОСОБА_3, апеляційний суд враховує, що він вини не визнав, вперше притягується до адмінвідповідальності, позитивно характеризується, на утриманні неповнолітня дитина, а також його матеріальний стан.
Керуючись ст. 294 КпАП України
Апеляційний протест прокурора задовольнити.
Постанову Замостянського райсуду м. Вінниці від 26 червня 2012 року відносно ОСОБА_3 про закриття відносно нього адмінсправи за ч. 2 ст. 172-2 та ч. 1 ст. 172-4 КпАП України - скасувати.
Визнати винним ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 172-2 КпАП України та ч. 1 ст. 172-4 КпАп України і накласти на нього адмінстягнення за ч. 2 ст. 172-2 КпАП України, як більш серйозного правопорушення з числа вчинених, у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів, що складає 5 100 грн., з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди у розмірі 4500 грн., на користь держави.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя апеляційного суду
Вінницької області В.П. Дедик
З оригіналом вірно: