Справа № 11-а-1172/2011
Головуючий по 1-й інстанції Прикіпєлова
Суддя-доповідач: Денисенко Л. М.
24 січня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого-судді: Денисенко Л.М.
Суддів: Мілаша С.П., Герасименко В.М.
з участю прокурора:Акулової С.М.
адвоката:Босенка Т.Ю.
засудженого:ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Глобинського району Полтавської області та захисника Босенка Т.Ю. в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 18 жовтня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Горби Глобинського району
Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта
неповна середня, розлучений, маючий одну малолітню дитину,
працюючий по найму у приватних осіб без укладення договорів, в силу ст.. 89 КК України не судимий,-
засуджений за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1,2 ст.69 КК України, на 3 роки позбавлення волі. Конфіскацію майна не застосовувати.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду засуджений визнаний винуватим у скоєнні злочинів при наступних обставинах:
20 січня 2011 року, близько 18 год., в с. Жуки Глобинського району Полтавської області, ОСОБА_4, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання збув за 180 грн. громадянину «Б», який діяв в порядку ст.. 52-3 КПК України під вигаданим прізвищем ОСОБА_5, наркотичну рідину коричневого кольору в шприці, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 232 від 9 лютого 2011 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,015 гр.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21 січня 2011 року, близько 19 год., в с. Жуки Глобинського району Полтавської області, ОСОБА_4, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання збув за 80 грн. громадянину «А», який діяв в порядку ст..52-3 КПК України під вигаданим прізвищем ОСОБА_6, наркотичну речовину рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 230 від 10 лютого 2011 року має анатомко-морфологічні ознаки рослини коноплі, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом з масою в перерахунку на суху речовину 3,941 гр.
Продовжуючи свою злочину діяльність, 31 січня 2011 року, близько 18 год., в с. Жуки Глобинського району Полтавської області, ОСОБА_4, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання збув за 550 грн. громадянину «А», який діяв в порядку ст..52-3 КПК України під вигаданим прізвищем ОСОБА_6, наркотичну рідину коричневого кольору в шприці, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 295 від 25 лютого 2011 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,035 гр.
31 січня 2011 року в період часу з 19 год. 45 хв. до 21 год. 20 хв., в АДРЕСА_1, в ході проведення обшуку домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_4, в автомобілі ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_1, який перебував в оперативному користуванні останнього, було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 294 від 25 лютого 2011 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,444 гр.
В апеляціях:
-прокурор ставить питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого,постановити новий вирок призначивши ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- захисник Борисенко Т.Ю. в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_4 в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Судова колегія, заслухав доповідача,засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах адвоката Босенка ,які просили вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_4 зач.2 ст.307 КК України, думку прокурора Акулової С.М.,яка не підтримала апеляцію та просила вирок суду залишити без змін,перевірив матеріали справи та доводи апеляції,вважає,що вони підлягають частковому задоволенню.
У відповідності з вимогами ст..22 КПК України прокурор,слідчий і особа,яка провадить дізнання,зобов»язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного,повного і об»єктивного дослідження обставин справи,виявити як ті обставини,що викривають,так і ті,що виправдовують обвинуваченого,а також обставини,що пом»якшують і обтяжують його відповідальність.
Всебічність дослідження означає висунення і перевірку всіх можливих версій загального характеру щодо події злочину,окремих версій щодо особи винного,мотиву і мети вчинення злочину,а також одинаково ретельне виявлення обставин,що підтверджують вину обвинуваченого або спростовують її,що і не було зроблено на досудовому слідстві.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи досудовим слідством,всупереч вимогам цієї статті не були досліджені або були досліджені поверхово та однобічно обставини,які мають істотне значення для правильного вирішення справи,
Тому доводи апеляції захисника Босенка Т.Ю. в інтересах засудженого про неправильність та неповноту досудового та судового слідства заслуговують на увагу та підлягають ретельній перевірці.
Так,засуджений ОСОБА_4,як на досудовому слідстві,так і в суді першої інстанції,а також при апеляційному розгляді справи своєї вини не визнав та повідомив,що справа стосовно нього сфальсифікована органами досудового слідства.ОСОБА_4 зазначив,що в квітні 2010 року скаржився на дії працівників міліції,і вважає,що взв»язку саме з цим була сфальсифікована стосовно нього дана кримінальна справа.Цей факт підлягає перевірці.
З матеріалів справи видно,що працівникам міліції було відомо про незаконну діяльність ОСОБА_4 у зв»язку з чим протягом трьох днів ними здійснювалися заходи по проведенню оперативної закупівлі особливо небезпечної наркотичної речовини,а саме 20,21 та 31 січня 2011 року,у ході яких особи визначені працівниками міліції за вручені їм кошти купували ці наркотичні засоби,після чого передавали їх останнім.
Аналіз норм Кримінально-процесуального Кодексу України,Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»,Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»,прийнятої на збереження виконання цих законів, «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів,товарів і речовин,у тому числі і заборонених до обігу,у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності»,а також Закону України «Про міліцію»,-дає підстави зробити висновок,що органи міліції,які ведуть боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин мають діяти виключно в межах цих законодавчих актів.
Зокрема,згідно зі ст..10 Закону України «Про міліцію» органи міліції зобов»язані виявити,запобігати,припиняти та розкривати злочини,вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів,передбачених чинним законодавством;приймати і реєструвати заяви й повідомляти про злочини та адміністративні правопорушення,своєчасно приймати по них рішення.
Тобто за змістом цієї норми працівники міліції встановивши,що особа збуває наркотичні засоби,відповідно до вказаних вище законодавчих актів мали провести її оперативну закупівлю,усе це належним чином зафіксувати з метою використання як доказів у кримінальному судочинстві та після цього вжити заходів для припинення і попередження такої злочинної діяльності.Однак з невідомих причин цього зроблено не було.Гроші передані працівниками міліції за наркотичні засоби по трьох епізодах не вилучались ,і вочевидь для правоохоронного органу,втрачалися як докази у кримінальній справі.При цьому такі дії здійснювались неодноразово,та не зрозуміло з якою метою,що викликає сумніви у законності і необхідності їх проведення.
Важливим для прийняття рішення є з»ясування причин,з яких після оперативної закупівлі 20 січня 2011 року ОСОБА_4 не був зразу ж затриманий.За матеріалами справи убачається,що у працівників міліції,які здійснювали оперативно-розшукову діяльність,після кожної з трьох закупівель малися усі підстави для порушення кримінальної справи,затримання підозрюваного,та проведення обшуку у його житлі.
Більш того,достеменно знаючи від покупців про точний час та місце передачі останнім наркотичних засобів ОСОБА_4,оперативники жодного разу не спробували затримати його під час передачі наркотичних засобів або відразу після цього.
З матеріалів справи вбачається,що огляд покупців здійснювався об 11 годині,а протоколи оперативних закупок складалися лише о 19 годині.Не відомо де весь цей час знаходились закупні особи.
З показань свідків по справі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вбачається,що з ОСОБА_4 вони зв»язувались по мобільному телефону.З їх слів,на час оперативних закупок вони не мали номера телефона ОСОБА_4,його набирав зі свого мобільного телефону працівник міліції ОСОБА_7.В апеляційній інстанції ОСОБА_4 категорично заперечував,що йому телефонували на мобільний телефон вказані особи..Телефон у нього не вилучався,на даний час знаходиться у нього дома.Дана інформація не перевірялась.Згідно протоколів огляду покупців ОСОБА_5 (т.1 а.с.10)та ОСОБА_6 (т.1 а.с.27) мобільних телефонів у цих осіб при собі не було.З метою перевірки достовірності показань підсудного,органам досудового слідства слід установити номера мобільних телефонів цих осіб станом на 20 січня 2011 року,встановити чи дійсно в цей час зазначені абоненти спілкувались,а якщо так,то скільки раз, який час і по яким питанням. З цією метою необхідно встановити номер телефону ОСОБА_4,ОСОБА_7, залегендованих осіб,провести виїмку телефону ОСОБА_4,встановити номер з якого телефонували йому в дні оперативних закупок,зробити роздруківку телефонних розмов.
Виступаючи в засіданні апеляційної інстанції,ОСОБА_4 стверджував,що органи досудового слідства ніби то з метою фальшування справи 31 січня 2011 року поклали до його автомобіля шприц та у його гаманець мічені гроші купюрами,які співпали з купюрами номіналом і номерами,які співпадали з купюрами вказаними ними у протоколах оперативної закупівлі. Такі доводи ОСОБА_4 ставлять перед судом і слідством низку питань,а саме:чому не вживалися заходи для виявлення інших купюр дома у обвинуваченого;-чому не виявлялися інші індивідуальні ознаки належності цих грошей саме особі у якої вони були вилучені. На такі твердження обвинуваченого необхідно дати відповідь. З цією метою необхідно встановити де були вилучені гроші та шприц,оглянути їх та провести дактилоскопічну експертизу з метою вилучення відбитків,встановити всіх осіб,які приймали участь в обшуку,хто робив відеозйомку,чому вона зроблена фрагментарно,з»ясувати чьому не оглядались руки ОСОБА_4,Також необхідно провести відтворення обстановки та обставин події під час обшуку.З цією метою у учасників слідчої дії необхідно з»ясувати де находились всі учасники при проведенні слідчої дії обшуку в домогосподарстві ОСОБА_4,розставити всіх по місцям,та з»ясувати де були учасники слідчої дії коли було вилучено гаманець ОСОБА_4 з міченими купюрами та шприц.
При проведенні додаткового розслідування слід провести відповідну криміналістичну експертизу та при цьому з»ясувати чи піддавався відеозапис монтажу,будь-якому технічному втручанню,чи є він якісним та повним,чим пояснюються виявлені недоліки запису,чи проводився його перезапис.
Слід також провести впізнання обвинуваченого ОСОБА_4 закупними особами,як фізичної особи та надати можливість йому задати їм питання,так як це обмежило його право на захист.
Таким чином по справі допущена неповнота й однобічність досудового слідства.
Одже,наведене свідчитбь про поверхове дослідження обставин справи в ході досудового слідства.З урахуванням викладеного наявні у справі докази не забезпечують надійне,повне та достовірне встановлення всіх обставин справи,що входять до предмету доказування.
Згідно зі ст.368 КПК України однобічним та неповним визнається дізнання,досудове чи судове слідство в суді першої інстанції,коли залишилися недослідженими такі обставини,які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування,якщо при апеляційному розгляді справи буде встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства,які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
За таких обставин,колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку та направленні справи на додаткове розслідуваня.Під час якого для всебічного,повного та об»єктивного дослідження обставин справи необхідно з метою перевірки питань,окреслених в цій ухвалі,та доводів наведених в апеляції адвоката Босенка Т.Ю. провести оперативно-розшукові заходи слідчі дії,дати правильну оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності.В залежності від добутих доказів вирішити питання про відповідальність обвинуваченого.
На підставі викладеного,керуючись ст..ст.365,366 КПК України,колегія суддів апеляційного суду,-
Апіляції помічника прокурора Глобинського району Полтавської області.та адвоката Босенка Т.Ю. в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Глобинського районного суду від 18 жовтня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_4 скасувати,а справу направити прокурору Глобинського району Полтавської області для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити попередній-тримання під вартою.
Головуючий: Л. М. Денисенко
Судді: