01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14
05.06.2012 № 5/29-24/325
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Михальської Ю.Б.
суддів: Тищенко А.І.
Отрюха Б.В.
Представники сторін:
від прокуратури Яговдік С.М. - прокурор відділу
від позивача ОСОБА_3 - за дов. № 41/53 від 22.12.2011
від відповідача ОСОБА_4 - за дов. № 55/юр. від 25.04.2012
від апелянта ОСОБА_5 - за дов № 220/1/д від 03.01.2012
за участю представника Дочірнього підприємства «135 Домобудівельний комбінат» Товариства з обмеженою відповідальністю «Реноме» ОСОБА_6 - за дов. № 7 від 01.03.2011
розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України
на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2009
у справі № 5/29-24/325 (суддя Самсін Р.І.)
за позовом Заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі
Департаменту забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України
до Державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд»
про розірвання договору та стягнення неустойки
Заступник Генерального прокурора України звернувся до господарського суду Кіровоградської області з позовом в інтересах держави в особі Департаменту забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України про розірвання договору будівельного підряду від 12.03.2002 № 3/2002-г, укладеного між Державною прикордонною службою України в особі Департаменту забезпечення адміністрації та Госпрозрахунковою філією Державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» 1080 управління начальника робіт та додаткових угод до договору від 16.03.2002 № 1, від 21.05.2002 № 2/62, від 06.01.2003 № 3, від 17.01.2003 № 4, від 23.06.2003 № 5/22, від 03.07.2003 № 6/18, та про стягнення з відповідача на користь Державної прикордонної служби України заборгованості (збитків) за невиконання договірних зобов'язань в сумі 546 215, 16 грн.
18.03.2005 ухвалою господарського суду Кіровоградської області було замінено первісного відповідача Госпрозрахункову філію Державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» 1080 управління начальника робіт на належного відповідача Державне підприємство Міністерства оборони України «Укрвійськбуд».
Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 28.03.2005 справу № 5/29 було передано за підсудністю до господарського суду міста Києва.
Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2009 у справі № 5/29-24/325 позов задоволено частково.
Розірвано договір будівельного підряду від 12.03.2003 № 3/2002-г з урахуванням додаткових угод від 16.03.2002 № 1, від 21.05.2002 № 2/62, від 06.01.2003 № 3, від 17.01.2003 № 4, від 23.06.2003 № 5/22 та від 03.07.2003 № 6/18, укладений між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України в особі начальника управління будівництва та розквартирування та Філією державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» 1080 управління начальника робіт.
Стягнуто з Державного підприємства Міністерства Оборони України «Укрвійськбуд» на користь Департаменту забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України 388 765,57 грн. у зв'язку невиконання договору № 3/2002-г від 12.03.2003р.
В іншій частині в позові відмовлено.
Стягнуто з Державного підприємства Міністерства Оборони України «Укрвійськбуд» 3 972,66 грн. державного мита.
Стягнуто з Державного підприємства Міністерства Оборони України «Укрвійськбуд» в доход державного бюджету України 41,89 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2009 у справі № 5/29-24/325 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2011 у справі № 5/29-24/325 (головуючий суддя Суховий В.Г., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.) було відмовлено Міністерству оборони України у прийнятті до провадження апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2009 у справі № 5/29-24/325, матеріали апеляційної скарги надіслано Міністерству оборони України, повернуто Міністерству оборони України (код 3037012885) з Державного бюджету України судовий збір у сумі 1 986,33 грн., сплачений згідно з квитанцією 7989/0315 № 127 від 29.11.2011 з призначенням платежу: «Судовий збір за апеляційною скаргою МО України, Київський апеляційний господарський суд, код ЄДРПОУ 25960043».
Постановою Вищого господарського суду України від 29.02.2012 ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2011 у справі № 5/29-24/325 було скасовано, а справу передано на розгляд до суду апеляційної інстанції.
Згідно розподілу судових справ автоматизованою системою документообігу суду було визначено колегію суддів для розгляду справи № 5/29-24/325, а саме: головуючий суддя - Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, надуманим та таким, що підлягає скасуванню.
Представники прокуратури та позивача письмового відзиву на апеляційну скаргу не надали, однак у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2009 у справі № 5/29-24/325 просили залишити без змін, а апеляційну скаргу Міністерства оборони України без задоволення.
Представник відповідача письмового відзиву на апеляційну скаргу не надав, однак у судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2012 у справі № 5/29-24/325 у задоволенні клопотання Міністерства оборони України про зупинення провадження у справі на період проведення позапланової ревізії використання Державним підприємством Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» бюджетних коштів відмовлено у зв'язку з відсутністю такої підстави для зупинення провадження у справі відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України.
05.06.2012 представник Дочірнього підприємства «135 Домобудівельний комбінат» Товариства з обмеженою відповідальністю «Реноме» звернувся до суду з заявою про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, оскільки, питання, які є предметом розгляду у справі № 5/29-24/325, прямо впливають на його права та обов'язки як кредитора у справі про банкрутство ДП МОУ «Укрвійськбуд».
Вищезазначене клопотання Дочірнього підприємства «135 Домобудівельний комбінат» Товариства з обмеженою відповідальністю «Реноме» колегією суддів не задоволено з наступних підстав.
У відповідності до вимог частини першої статті 27 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.
Отже, особа, яка бажає взяти участь у справі як третя особа без самостійних вимог, має знаходитися з однією зі сторін у матеріальних правовідносинах, які в результаті прийняття судом рішення у справі зазнають певних змін.
Причому предмет спору повинен бути за межами цих правовідносин, інакше така особа може мати самостійні вимоги на предмет спору. Відтак, не є можливим покладення на третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, будь-яких матеріально-правових обов'язків, а також установлення чи захист їхніх прав. Тобто є неможливим винесення рішення або ухвали суду про права чи обов'язки цих третіх осіб.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для залучення до участі у справі Дочірнього підприємства «135 Домобудівельний комбінат» Товариства з обмеженою відповідальністю «Реноме» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача та заявником не доведено, яким чином рішення з даного господарського спору може вплинути не його права та обов'язки щодо однієї з сторін.
Клопотання відповідача від 05.06.2012 № 189/юр. про скасування повністю рішення та припинення провадження у справі на підставі пункту 1-1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, з підстав укладення 05.06.2012 мирової угоди між Державним підприємством Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» та Департаментом забезпечення Адміністрації прикордонної служби України, колегією суддів не задоволено з наступних підстав.
Згідно пункту 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Припинення провадження у справі - це форма завершення справи, яке зумовлене передбаченими законом обставинами, що повністю відкидають можливість судочинства.
Існування норм, що регулюють припинення провадження у справі, викликано необхідністю вилучати з процесу судочинства справи, порушені за позовами, що подані на підставі помилкового уявлення особи про її право на звернення до господарського суду, або внаслідок розпорядчих дій сторін. При виявленні встановлених законодавством обставин відсутня необхідність розгляду справи по суті та винесення рішення. Припинення провадження у справі відбувається у випадках, коли неможливий судовий захист особи у господарському суді.
Суд за наявності викладених у Господарському процесуальному кодексі України підстав зобов'язаний припинити провадження у справі незалежно від того, чи подали сторони відповідне клопотання.
Провадження у справі підлягає припиненню з посиланням на пункт 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у таких випадках:
- припинення існування предмета спору (наприклад, здійснене у встановленому порядку скасування оспорюваного акта), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань;
- спір врегульовано самими сторонами шляхом перерахування боргу (передачі майна чи усунення перешкод у користуванні ним) після звернення кредитора з позовом за умови подання доказів такого врегулювання.
Відсутність предмета спору означає відсутність спірного матеріального правовідношення між сторонами.
Укладення мирової угоди, у розумінні пункту 1-1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, не є способом припинення зобов'язання і не свідчить про відсутність спору.
Мирова угода, що укладається в господарському процесі, підлягає затвердженню господарським судом, про що господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі.
Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.
Відповідно до статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право:
1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення;
2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення;
3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково;
4) змінити рішення.
Підстави для скасування або зміни рішення місцевого суду наведені в статті 104 Господарського процесуального кодексу України (1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Отже, припинення провадження у справі судом апеляційної інстанції за даних обставин (пункт 3 статті 103 ГПК України) призвело б до безпідставного скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до статті 12 Закону України „Про виконавче провадження" сторони мають право укласти мирову угоду про закінчення виконавчого провадження, яка визнається судом.
Що стосується заяви позивача про відмову від позову, то колегія суддів зазначає, що вона не може бути задоволена, оскільки відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України така заява викладається в письмовому вигляді, крім того, відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі відмовитись від позову до прийняття рішення у справі.
Розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, судова колегія встановила наступне:
12 березня 2002 року між Державним комітетом у справах охорони державного кордону України в особі начальника управління будівництва та розквартирування (замовник) та Філією державного підприємства Міністерства оборони України «Укрвійськбуд» 1080 управління начальника робіт (генпідрядник) був укладений договір генпідряду № 3/2002-г (надалі - Договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується прийняти незавершене будівництво першої черги (20 квартир) 100-квартирного, цегляного 5-ти поверхового житлового будинку по вул. 50-річчя Жовтня 245 в м. Котовськ Одеської області загальною площею 1206,7 кв.м. (об'єкт), та виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами всі роботи у відповідності до проекту, розробленого Державно-кооперативним проектно-вишукувальним інститутом «Одесаагропроект», об'єднання «УкрНДІагропроект» (замовлення № 34/2000) під «ключ» (згідно статті 50 Житлового кодексу України) необхідні для введення об'єкта в експлуатацію, і здати у визначені терміни об'єкт в експлуатацію організації, що експлуатує, виконати необхідні підключення інженерних мереж, здати їх експлуатуючим організаціям, усунути протягом гарантійного строку експлуатації об'єкта можливі недоробки, зумовлені неякісним виконанням робіт, які будуть виявлені в процесі експлуатації.
Терміни виконання робіт визначені у розділі 3 Договору, однак з урахуванням укладених додаткових угод № 2/62 від 21.05.2002 та № 6/18 від 03.07.2003 виконання робіт погоджено у інші строки, та зокрема згідно пункту 3.1. Додаткової угоди № 6/18 від 03.07.2003 генпідрядник зобов'язувався виконати в повному обсязі підрядні роботи по будівництву об'єкта згідно графіка виконання робіт (додаток № 1) в такі терміни:
- будівництво «під ключ» 1 пускового комплексу (20 квартир) і влаштування у повному обсязі внутрішньо майданчикових інженерних мереж до будинку до 15.08.2003 (пункт 3.1.1.);
- будівництво «під ключ» 2 пускового комплексу (40 квартир) до 29.12.2003 (пункт 3.1.2.);
- будівництво «під ключ» 3 пускового комплексу (40 квартир) до 20.05.2004 (пункт 3.1.3.).
Порядок фінансування за вказаною угодою було погоджено у розділі 2 угоди та у пункті 2.2., а саме: станом на 01.07.2003 з початку 2003 року генпідрядником виконано робіт на загальну суму 794 926,00 грн., залишок виділених капіталовкладень згідно титульного списку будівництва на 2003 рік складає 3 344 074,00 грн.; обсяг освоєння капітальних вкладень за місяць складає 557 346,00 грн., за квартал 1672037 грн.; для виконання планових завдань та введення об'єкта в експлуатацію замовник відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. № 1764 забезпечує фінансування кількості 30% від тримісячного планового завдання 501611 грн. та забезпечує 90% оплату рахунків генпідрядника за виконані роботи в термін до 7 числа наступного за звітним, при умові здачі рахунків генпідрядником замовнику до 01 числа місяця наступного за звітним.
Виконання зобов'язань замовником за Договором в частині здійснення фінансування свідчать платіжні доручення залучені до матеріалів справи, а прийняття робіт підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).
Крім виконаних робіт, відповідачем передавались також товарно-матеріальні цінності, а у відповідності з додатковою угодою № 4 від 17.01.2003 замовнику в рахунок погашення отриманого фінансування будівництва першої черги (20 квартир) передано дві двокімнатні квартири в житловому будинку по вул. Першотравневій 4 в смт. Компаніївка Кіровоградської області загальною площею 93,7 кв. м., вартістю 1 199,00 грн. за 1 кв. м. на суму 112 346,30 грн.; згідно з додатковою угодою № 5/22 від 23.06.2003 в рахунок погашення отриманого фінансування будівництва 100-квартирного житлового будинку по вул. 50 річчя Жовтня 245 у м. Котовську Одеської області замовнику передано 9 квартир в житловому будинку по вул. Чорновола 176/1 в м. Хмельницькому загальною площею 671,7 кв. м. вартістю 1 268,00 грн. за 1 кв. м. на загальну суму 851 715,60 грн..
Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.
До врегулювання відносин з приводу яких виник спір, застосуванню підлягають положення Цивільного кодексу України відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень до цього кодексу, а в частині виконання Договору до 2004 норми Цивільного кодексу УРСР в редакції 1963 року.
Згідно пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, до договорів, що були укладені до 1 січня 2004 року і продовжують діяти після набрання чинності Цивільним кодексом України, застосовуються правила цього Кодексу щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлені вимоги про розірвання договору підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Згідно статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Статтею 883 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведено, що ці порушення сталися не з його вини.
За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач свої зобов'язання за Договором, з урахуванням укладених додаткових угод, у повному обсязі та у строки, встановлені Договором, не виконані, що останнім не заперечувалось.
Згідно листа за вих. 701/2 від 16.09.2003, адресованого начальнику Управління будівництва та розквартирування Державного комітету у справах охорони Державного кордону України, відповідач з посиланням на те, що ДП «Укрвійськбуд» з листопада 2000 року знаходиться у процедурі банкрутства, а з 03.04.2001 на підприємстві введена процедура санації, відмовився від виконання договорів, укладених філією 1080 УНР з управлінням будівництва та розквартирування Державного комітету у справах охорони Державного кордону України, в тому числі від виконання Договору № 3/2002-г від 12.03.2002 та у зв'язку цим просив призначити комісію з приймання об'єктів від філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР.
Згідно частини 10 статті 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» керуючий санацією в трьохмісячний строк з дня прийняття рішення про санацію має право відмовитися від виконання договорів боржника, укладених до порушення провадження у справі про банкрутство, не виконаних повністю або частково, якщо виконання договору завдає збитків боржнику, договір є довгостроковим (понад один рік) та виконання договору створює умови, що перешкоджають відновленню платоспроможності боржника.
Таким чином, законом встановлено право керуючого санацією боржника на відмову від договору за певних умов.
06.11.2000 ухвалою господарського суду міста Києва було порушено провадження у справі 24/612-б про банкрутство ДП МОУ «Укрвійськбуд», процедуру санації введено ухвалою суду від 03.04.2001, план санації ДП МОУ «Укрвійськбуд» затверджено 18.01.2002.
Враховуючи, що спірний Договір був укладений між позивачем та боржником 12.03.2002 тобто вже після порушення справи про банкрутство, а тримісячний строк, встановлений законом для відмови у порядку частини 10 статті 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від договору, при надісланні листа від 16.09.2003 був порушений, колегія суддів не може вважати наявним факт розірвання спірного договору за випадком, встановленим законом, оскільки керуючий санацією боржника не мав права на дострокове розірвання спірного договору, у порядку наведених вище положень закону.
Натомість, після отримання листа відповідача про відмову від виконання Договору та залишення без належного реагування листів про необхідність відпрацювання отриманого авансу та вчасного завершення будівництва, позивачем було проведено торги на закупівлю будівельно-монтажних робіт з введенням в експлуатацію 2 пускового комплексу житлового будинку в м. Котовську Одеської області по вул. 50-річчя Жовтня.
За результатами процедури закупівлі було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «Ренсан» (лист № 13/1- від 07.04.2004 з оголошенням про проведення торгів (тендерів) на закупівлю, звіт про результати здійснення процедури відкритих торгів щодо закупівлі товарів і послуг за державні кошти від 14.07.2004, лист № 13/1-779 від 30.07.2004 з оголошенням про результати проведення торгів на закупівлю залучені до матеріалів справи).
Фактично виконані відповідачем роботи після направлення листа були прийняті позивачем за актами виконаних робіт за лютий 2004 року № 4/111, 5, 6, а суми виконаних робіт враховані при розрахунках між сторонами.
У подальшому виконання Договору з боку відповідача було припинено, та саме надіслання листа про відмову від виконання Договору, стало підставою для вирішення питання про подальше здійснення будівництва із залученням іншого підрядника.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки положення Договору, з урахуванням укладених додаткових угод, не передбачають одностороннього розірвання договору, порушення строків виконання робіт за Договором, факт направлення відповідачем листа за вих. 701/2 від 16.09.2003 про відмову від договору та припинення в подальшому виконання зобов'язань, розцінюється як істотні порушення договору з боку відповідача.
Введення в експлуатацію будинку, який є об'єктом Договору, здійснювалось пусковими комплексами та згідно актів державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, перший пусковий комплекс 100-квартирного житлового будинку у м. Котовську Одеської області був прийнятий в експлуатацію 25.12.2003, другий пусковий комплекс 27.10.2005, а третій пусковий комплекс 25.05.2006 (копії актів про приймання в експлуатацію містяться у матеріалах справи).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що враховуючи вищевикладене та той факт, що відповідачем виконання Договору було припинено, Договір № 3/2002-г від 12.03.2002 підлягає розірванню.
У відповідь на лист відповідача про відмову від виконання договорів, в тому числі спірного Договору, позивачем на адресу ДП МОУ «Укрвійськбуд»було направлено лист за вих. 13/1-1671 від 24.09.2003, в якому було зазначено про необхідність завершення введення двох житлових об'єктів в експлуатацію, по яких вже проведені робочі комісії (1 черга будинку у м. Котовську та 8-квартирний житловий будинок у смт. Пороги Ямпільського району Вінницької області) і розрахуватись за отримані аванси.
Згідно претензії № 13/1-2248 від 31.12.2003 позивач зазначив про наявність дебіторської заборгованості генпідрядника у розмірі 338 964,55 грн. та пропонував терміново виконати всі роботи відповідно до проекту на об'єкті - 100 квартирний житловий будинок по вул. 50 річчя Жовтня 245 у м. Котовську Одеської області, ввести його в експлуатацію та передати експлуатуючим організаціям.
За розглядом вказаної претензії відповідач направив позивачу лист за вих. 208 від 04.03.2004 у якому повідомив, що згідно з актом звірки станом на 01.01.2004 заборгованість філії УНР 1080 ДП МОУ «Укрвійськбуд» перед Управлінням будівництва та розквартирування ПВУ складає 485 393,13 грн..
Вищезазначений лист є відповіддю на претензію щодо виконання Договору та відповідно свідчить про визнання відповідачем факту невиконання зобов'язань за Договором на суму 485 393,13 грн. проавансованих робіт.
Акт звірки станом на 01.01.2004 є додатком до позовної заяви та підписаний представниками обох сторін, засвідчений печатками підприємств.
Враховуючи прийняття робіт у лютому 2004 року та проведення заліку зустрічних вимог сума заборгованості відповідача перед позивачем станом на 01.04.2008 складала 388 765,57 грн. (акт звірки міститься у матеріалах справи).
У матеріалах справи наявні два акти звірки, складені сторонами станом на 10.06.2008, згідно яких заборгованість відповідача за даними позивача складає - 388 765,57 грн., однак акти підписані відповідачем із запереченнями, згідно з якими за даними відповідача наявною є заборгованість саме Департаменту перед ДП МОУ «Укрвійськбуд» у розмірі 588 473,63 грн. (а.с. 38-41 том 3), та згідно іншого акту (а.с. 39-43 том 4) заборгованість Департаменту складає суму 858 217,11 грн..
З матеріалів справи вбачається, що на думку відповідача розбіжності виникли у зв'язку з невизнанням факту отримання від позивача у грудні 2002 року ТМЦ на суму 904 984,91 грн. згідно акту № 63, та проведенням взаємозаліку у 2003 та 2004 роках позивачем в односторонньому порядку.
Жодні належні докази підроблення первинних документів, зокрема акту № 63 за грудень 2002 року, оформлення передачі товарних цінностей лише документально тощо, суду не представлено. Неналежне ведення бухгалтерського обліку, яке виявилось у неоприбуткуванні отриманих товарно-матеріальних цінностей, не може спростовувати дані обліку іншої сторони договору (Департаменту забезпечення). Різна сума заборгованості позивача перед ДП МОУ «Укрвійськбуд» яка визначається підприємством у актах звірки складених за період наявності господарських відносин між сторонами підтверджує наведені обставини щодо неналежного ведення бухгалтерського обліку підприємством, оскільки за один і той же період за даними відповідача наявними є різні суми заборгованості які збільшуються при відсутності протягом тривалого строку з 2004 року будь-яких господарських відносин.
Наявність документів, що підтверджують поставку товарно-матеріальних цінностей за актом № 63 у грудні 2002 року відповідачем не заперечується про що зазначено зокрема у поясненні, від 20.10.2008, зазначений акт разом з видатковою накладною № 63 від грудня 2002 році містяться у матеріалах справи. Оприбуткування товарно-матеріальних цінностей прийнятих за вказаним актом було здійснено відповідачем частково, а саме лише на суму 295 015,09 грн. про що відповідно зазначено у розбіжностях до акту звірки станом на 10.06.2008.
Згідно частини третьої статті 203 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони. Аналогічні норми містить стаття 601 Цивільного кодексу України.
Отже, заява однієї сторони про зарахування зустрічної однорідної вимоги є одностороннім правочином, який має наслідком припинення зобов'язань. Якщо друга сторона вважає, що заява першої сторони є нікчемним правочином, а відтак не припиняє зобов'язання (наприклад, за відсутністю зобов'язання другої сторони або в разі недопустимості зарахування зустрічних вимог згідно з частинами четвертою, п'ятою статті 203 Господарського кодексу України, статтею 602 Цивільного кодексу України), то друга сторона вправі звернутися до суду з позовом про примусове виконання зобов'язання першою стороною в натурі або про застосування інших способів захисту, встановлених законом (пункт 31 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки, відповідачем не надано жодних доказів звернення до позивача з вимогами щодо зобов'язання до виконання вимог які є зарахованими позивачем в рахунок погашення заборгованості за Договором та не визнаються відповідачем такими, приймаючи до уваги що факт зарахування зустрічних вимог здійснений позивачем саме за його заявою (тобто за заявою однієї сторони) що не суперечить та відповідає закону, вимоги про стягнення заборгованості з відповідача у розмірі 388 765,57 грн. є обґрунтованими, оскільки вказана сума підтверджена актами звірки між сторонами, а розбіжності про які зазначає позивач не є доведеними з його боку належними засобами доказування.
Твердження відповідача про відсутність заборгованості за Договором, що підтверджується актом ревізії № 08-21/297 від 23.07.2005, складеним Контрольно-ревізійним управлінням в Кіровоградській області за наслідками перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР судом не приймаються до уваги, оскільки питання щодо заборгованості за Договором ревізією не досліджувались, а в даному випадку мало місце наведення даних обліку філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 УНР. Так у акті прямо і зазначено, що остаточні розрахунки між УНР 1080 та Держприкордонслужбою відповідно наданих для перевірки ЖО № 3 відомості аналітичного обліку 3.1 завершені станом на 01.03.2004. Саме на підставі даних обліку відповідача в акті перевірки і зроблено висновок про відсутність заборгованості між підрядником та замовником.
Натомість, якщо звернутись до вказаного акту, то факти згідно яких у відповідача виникли розбіжності під час складення акту звірки розрахунків (наявний у матеріалах справи, складений станом на 10.06.2008) ревізією повністю були підтверджені, зокрема на стор. 8 акту ревізії зазначено:
«- … На будівництво 100-квартирного житлового будинку в м. Котовську УНР 1080 за період з 2002-2004 рр. отримав кошти 3470,31 тис. грн.., у тому числі у 2002 році у сумі 1395,31 тис. грн., у 2003 році 2075,0 тис. грн.. Крім того, на будівництво даного об'єкту були отримані матеріали на загальну суму 1334,53 тис. грн., у тому числі: у 2002 році на суму 1138,98 тис. грн., у 2003 році 195,55 тис. грн..
… До того ж у 2003-2004 роках по будівництву об'єкту у м. Котовську на суму 302,18 тис. грн. проведено взаємозалік у тому числі: у 2003 році на суму 259,74 тис. грн., у 2004 році 42,44 тис. грн..»
Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Згідно пункту 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Право на нарахування неустойки за невиконання зобов'язань по договору в частині порушення строків по будівництву «під ключ» 2 пускового комплексу (40 квартир) виникло у позивача з 30.12.2003 (термін виконання робіт згідно з пункту 3.1.2. додаткової угоди № 6/18 від 03.07.2003 - до 29.12.2003).
Враховуючи що строк виконання зобов'язань за договором настав 29.12.2003, то строк нарахування пені припинився 29.06.2004.
Відповідно до частини 2 статті 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Отже строк позовної давності сплив 29.12.2004, в свою чергу позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення нарахованих штрафних санкцій 26.01.2005, що підтверджується штампом прийняття господарським судом Кіровоградської області позовної заяви.
Частинами 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Оскільки відповідачем заявлено про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення неустойки (пені та штрафу), і строк позовної давності за цією вимогою сплив, то позовні вимоги в цій частині щодо стягнення пені у сумі 130 236,00 грн., штрафу 27 217,59 грн. задоволенню не підлягають.
Посилання відповідача на дію мораторію та відсутність у зв'язку з цим підстав для нарахування неустойки за невиконання, неналежне виконання зобов'язань судом взято до уваги, однак за змістом пункту 4 статті 12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів:
- забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства;
- не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообов'язкового державного соціального страхування,податків і зборів (обов'язкових платежів).
Заперечення апелянта викладені у апеляційній скарзі, щодо відсутності повноважень директора філії ОСОБА_9 на підписання договору, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки як вбачається з матеріалів справи Договір від імені відповідача було підписано директором філії ДП МОУ «Укрвійськбуд»1080 управління начальника робіт ОСОБА_9, який діяв на підставі доручення ДП МОУ «Укрвійськбуд» від 02.02.2001 № 3/00-Ф/К та листа від 01.10.2001 № 729/7 про що зазначено в самому Договорі, а тому подальше схвалення юридичною особою укладеного правочину (виконання договору тощо) свідчить про визнання обов'язковості його положень для підприємства та про дійсність укладеного договору.
Зазначені обставини, зокрема в частині надання генеральним директором ДП МОУ «Укрвійськбуд» дозволу директору філії 1080 УНР на укладення договорів в тому числі спірного, згідно листа № 729/7 від 01.10.2001 підтверджені також у листі Держприкордонслужби України за вих. 13/10-1748 від 18.10.2003 (копії містяться у матеріалах справи).
Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення суду по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Міністерства оборони України є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2009 у справі № 5/29-24/325 залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2009 у справі № 5/29-24/325 залишити без змін.
Матеріали справи № 5/29-24/325 повернути до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.
Головуючий суддя Михальська Ю.Б.
Судді Тищенко А.І.
Отрюх Б.В.