01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14
05.06.2012 № 58/571
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Коротун О.М.
суддів: Рудченка С.Г.
Верховця А.А.
при секретарі судового засідання - Кондратюк О.А.
за участю представників:
від позивача за первісним позовом: не з'явились,
від відповідача за первісним позовом: не з'явились,
розглянув апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київхліб" на рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2012 р.
у справі № 58/571 (суддя Блажівська О.Є.)
за позовом Публічного акціонерного товариства "Київхліб"
до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2011 р. № 83/03-П по справі № 104-03/09.11
за зустрічним позовом Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України
до Публічного акціонерного товариства "Київхліб"
про стягнення штрафу у розмірі 68 000,00 грн.
Суть рішення та апеляційної скарги:
В листопаді 2011 року Публічне акціонерне товариство "Київхліб" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2011 р. № 83/03-П по справі № 104-03/09.11.
Позов обґрунтовано тим, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано специфіку ринку зерна, зокрема, основними критеріями при виборі постачальника є якість, ціна та своєчасність надходження борошна, яким відповідають не всі постачальники. У зв'язку з цим та з метою забезпечення безперебійного забезпечення населення міста Києва хлібом позивач був змушений укласти договори з іншими постачальниками.
В грудні 2011 року Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано зустрічну позовну заяву, в якій просив стягнути з ПАТ "Київхліб" штраф у розмірі 68 000 грн., накладений рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2011 р. № 83/03-П по справі № 104-03/09.11.
Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що за результатами розгляду справи № 104-03/09.11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ПАТ «Київхліб» було встановлено порушення останнім конкурентного законодавства, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 ст. 50 та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). За наведеного, відповідачем за первісним позовом на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішенням від 30.09.2011 р. № 83/03-П накладено штраф у розмірі 68 000 грн., який заявник просив стягнути з позивача за первісним позовом.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2011р. зустрічну позовну заяву було прийнято для спільного розгляду з первісним позовом.
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.02.2012р. у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київхліб" 68 000,00 грн. штрафу, накладеного рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2011 р. № 83/03-П по справі № 104-03/09.11 та судовий збір в розмірі 1 411,50 грн.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Київхліб" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2012 р. у справі № 58/571 скасувати та постановити нове рішення, в якому задовольнити позовні вимоги позивача за первісним позовом, а зустрічний позов Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в порушення норм чинного законодавства місцевим господарським судом не було повно та всебічно досліджено всі обставини справи, зокрема, не досліджено обставини недотримання відповідачем за первісним позовом положень п. п. 2.1, 6.1, 6.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року №49-р). Апелянт також вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим в актах від 07.04.2008р. - 20.07.2009р. фактам невідповідності якості борошна, поставленого іншими постачальниками.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2012р. апеляційна скарга ПАТ "Київхліб" прийнята до провадження, її розгляд призначено на 18.04.2012р.
В судовому засіданні 18.04.2012р. представник позивача за первісним позовом вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити; представник відповідача за первісним позовом заперечив проти доводів апеляційної скарги.
У зв'язку з неподанням відповідачем за первісним позовом витребуваних судом документів розгляд справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 77 ГПК України ухвалою від 18.04.2012р. відкладався на 05.06.2012р.
Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду № 01-22/1/3 від 01.06.2012 р. змінено склад судової колегії: головуючий суддя - Коротун О.М., судді - Верховець А.А., Рудченко С.Г. Вказаний склад колегії спочатку розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу у даній справі та ухвалив постанову.
Відповідачем за первісним позовом на виконання вимог ухвали суду через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надано копію справи № 104-03/09.11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представники сторін в судове засідання 05.06.2012р. не з'явились, про час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, про що свідчить наявна в матеріалах справи розписка представників сторін від 18.04.2012р. (а.с. 130 том ІІ), а також реєстр відправки поштової кореспонденції від 23.04.2012р.
Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання по розгляду даної апеляційної скарги, а також приймаючи до уваги те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд вважає за можливим здійснити перевірку рішення господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представників сторін за наявними матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, Київський апеляційний господарський суд, -
Як правильно з'ясовано судом першої інстанції, рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 104-03/09.11 від 30.09.2011р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано дії Публічного акціонерного товариства "Київхліб" (далі ПАТ "Київхліб") (до 30.03.2011 - Відкрите акціонерне товариство "Київхліб"), Приватного акціонерного товариства "Київмлин" (далі - ПрАТ "Київмлин") (до 17.08.2011 Відкрите акціонерне товариство "Київмлин"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрно-промислова група "Південь" (далі - TOB "Південь"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Столиці" (далі - TOB "Хліб Столиці") на ринку реалізації борошна для хлібопечення у місті Києві, які у період травень-серпень 2010 року створили схему забезпечення борошном для хлібопечення хлібопекарських підприємств Публічного акціонерного товариства "Київхліб", чим обмежили доступ інших суб'єктів господарювання на ринок борошна для хлібопечення міста Києва, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та першою частиною статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дії, що призвели до обмеження конкуренції. На позивача накладено штраф у розмірі 68 000 грн.
Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначає Закону України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.
Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 129/5482 передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. № 5 (в редакції розпорядження № 84-р від 14.02.2011р.) встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Як вбачається з матеріалів справи № 104-03/09.11 (додаток до справи у ІІІ томах) та вірно встановлено місцевим господарським судом, Публічне акціонерне товариство "Київхліб" (позивач) відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію серії А01 № 221319 є юридичною особою, що зареєстроване за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, буд. 83 та діє на підставі статуту.
Видами діяльності ПАТ "Київхліб" за Класифікатором видів економічної діяльності є, зокрема, виробництво хліба та хлібобулочних виробів (КВЕД 15.81.0).
Місцевим господарським судом також вірно з'ясовано, що ПАТ "Київхліб" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку виробництва хліба та хлібобулочних виробів у місті Києві у 2009 році із часткою на ринку 98% та у період січень - вересень 2010 року із часткою на ринку 99 %.
В ході розгляду справи № 104-03/09.11 Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) було з'ясовано, що до початку 2010 року забезпечення борошном для хлібопечення хлібопекарських підприємств ПАТ "Київхліб" здійснювалось наступним чином: суб'єкти господарювання - постачальники зерна здійснювали постачання зерна на зерносховища ПАТ "Київмлин" власним автотранспортом. Продаж зерна здійснювався за договором купівлі - продажу. Розрахунок за поставлене зерно відбувався впродовж 5 днів. ПАТ "Київмлин" здійснювало переробку зерна на борошно, яке закуповувало у суб'єктів господарювання, в тому числі у ТОВ "Хліб столиці", та відвантажувало його на хлібопекарські підприємства ПАТ "Київхліб" за договором із ПАТ "Київхліб" за попередньо отриманими заявками. Перевезення борошна із млина ПАТ "Київмлин" до хлібопекарських підприємств ПАТ "Київхліб" здійснювало ВАТ "Київське АТП-13062" спеціальним транспортом борошновозами (схема 1, стор. 3 рішення).
Між ПАТ "Київмлин" та ПАТ "Київхліб" було укладено договір поставки борошна № 71/29 від 08.01.2010 р. (далі - договір), відповідно до якого встановлена вартість борошна для реалізації хлібопекарним підприємствам ПАТ "Київхліб".
Встановлення розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.10.2008 р. № 1464 граничного рівня рентабельності виробництва борошна пшеничного вищого, першого і другого сортів, борошна житнього обдирного (8%) не дає можливості ПАТ "Київмлин" здійснювати реалізацію борошна за завищеними цінами хлібопекарським підприємствам ПАТ "Київхліб".
ПАТ "Київмлин", за наявності укладених договорів із TOB "Хліб столиці" на постачання зерна (договір від 01.02.2010 № 20-3/п), зменшило постачання борошна для хлібопекарських підприємств ПАТ "Київхліб" міста Києва з 50% (лютий - березень 2010 року) до 7,5% (квітень - серпень 2010 року) від загальної місячної потреби у борошні.
У період травень - серпень 2010 року TOB "Південь" здійснило постачання борошна для хлібопечення для хлібопекарських підприємств ПАТ "Київхліб" міста Києва в обсязі, що дорівнює майже 90% від загальної потреби.
Таким чином, місцевим господарським судом підставно було зазначено, що у період з травня по серпень 2010 року основними постачальниками борошна для хлібопечення дочірнім хлібопекарськім підприємствам ПАТ "Київхліб" у місті Києві було TOB "Південь" замість ПАТ "Київмлин".
Спірним рішенням Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України також встановлено, що ціна борошна TOB «Південь» у порівнянні із ціною борошна ПАТ «Київмлин» дорожче на 139 - 255 гривень за 1 тону.
Господарським судом першої інстанції вірно встановлено, що внаслідок таких дій було змінено існуючу до цього схему (ланцюжок) забезпечення борошном для хлібопечення хлібопекарських підприємств ПАТ «Київхліб» (схема 2, стор. 4 Рішення), відповідно до якої шлях переміщення зерна від постачальника зерна до ПАТ «Київмлин» та відвантаження виробленого борошна хлібопекарським підприємствам «Київхліб» відбувалося без фактичного переміщення борошна та зерна до ТОВ «Хліб столиці», TOB «Південь» в зв'язку з відсутністю в них складських приміщень. Зерно завозилось суб'єктами господарювання - постачальниками на сховища ПАТ «Київмлин», та зараховувалось у власність TOB «Хліб столиці», яке впродовж 5-ти днів проводило розрахунок із постачальниками. ТOB «Хліб столиці» проводило документальне оформлення цього зерна як продаж TOB «Південь», яке, в свою чергу, здійснювало його переробку на ПАТ «Київмлин» як власного. ТОВ «Південь» зверталось з відповідними листами до «Київмлин» із проханням відвантаження борошна до хлібопекарських підприємств ПАТ «Київхліб». Останні, в свою чергу, здійснювали оплату цього борошна по завищених цінах.
За наведеного апеляційна інстанція погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що суб'єкти господарювання, а саме - ПАТ «Київмлин», ТОВ «Хліб столиці» та ПАТ «Київхліб», узгодили поведінку з TOB «Південь», створили схему забезпечення борошном хлібопекарських підприємств ПАТ «Київхліб» та здійснили його купівлю за завищеною ціною, ніж існувала на ринку.
Разом з цим, з матеріалів справи № 104-03/09.11 (додаток до справи в ІІІ томах) вбачається, що відповідачем за первісним позовом в ході збирання та аналізу доказів також було з'ясовано, що в період травень - серпень 2010 року борошно для хлібопечення можливо було придбати у інших операторів ринку за більш низькими цінами.
Як видно з матеріалів справи (додаток до справи в ІІІ томах) підтверджується, що за результатами аналізу ринку виробництва для хлібопечення відповідачем за первісним позовом встановлено, що у 2010 році інші учасники ринку борошна (зокрема, ЗАТ "Васильківхлібопродукт", ТОВ "Деметра - Хліб", КП "Білоцерків хлібопродукт") мали можливість разом постачати борошно на хлібозаводи м. Києва у відповідних обсягах, проте у зв'язку з недопущенням їх на підприємства ПАТ "Київхліб", вони вимушені були шукати ринок збуту власної продукції в інших регіонах (мінімальний рівень цін на борошно та обсяги постачання, які могли запропонувати ЗАТ "Васильківхлібопродукт" та ТОВ "Деметра-Хліб" у період з 01.03.10 по 01.08.10, наведені у таблицях 3, 4, стор. 5 Рішення). Вищенаведені обставини, зокрема, підтверджуються наявним в матеріалах справи № 104-03/09.11 листом ЗАТ "Васильківхлібопродукт" № 33 від 11.02.2011р. (арк. 65 додатку до справи, том ІІІ), в якому останнім також зазначено, що підприємство дало б згоду на пропозицію щодо постачання борошна підприємствам ПАТ «Київхліб» на основі постійного попиту та здійснення оплати по факту. В 2011 році ЗАТ "Васильківхлібопродукт" почало реалізувати борошно хлібзаводам позивача за первісним позовом.
За наведеного доводи апелянта про складну на ринку зерна та борошна ситуацію, обумовлену їх відсутністю в достатній кількості, а також про встановлення постачальниками умов щодо трьохденного - п'ятиденного строку оплати поставленого товару (як підстава для скасування спірного рішення відповідача за первісним позовом) судом апеляційної інстанції відхиляються, як необґрунтовані.
Враховуючи середньомісячну потребу хлібопекарських підприємств ПАТ "Київхліб" в сировині (борошно), відповідач було з'ясовано, що кожен з вищезазначених виробників у 2010 році мав змогу в значній частині забезпечувати потребу у борошні для хлібопечення, при цьому за нижчими, ніж у TOB "Південь" цінами.
Докази звернення позивача за первісним позовом до інших постачальників борошна та зерна матеріали справи з додатком не містять, а також не надавалися апелянтом, а ні суду першої інстанції, а ні під час перегляду справи в апеляційному порядку. Крім того, неможливість подання таких доказів з підстав, що не залежать від сторони, позивачем за первісним позовом не наведено.
Посилання апелянта на акти, якими зафіксовано невідповідність поставленого борошна ГСТУ та відповідно повернення його постачальникам, судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки вказані акти складені в період з 07.04.2008 року по 20.07.2009 року, тоді як порушення позивачем за первісним позовом конкурентного законодавства встановлено Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в період травень - серпень 2010 року.
Крім того, відповідно до інформації про рух коштів на розрахункових рахунках ТОВ "Південь", яка була отримана відповідачем за первісним позовом в ході з'ясування всіх обставин справи № 104-03/09.11, встановлено, що ТОВ "Південь" було посередницькою структурою в грошовому потоці від виробників хліба до постачальників зерна, отримуючи винагороду у вигляді грошових коштів, отриманих від реалізації вартості придбаного зерна та вартості продажу борошна.
Як видно з матеріалів справи (додатку до неї в ІІІ томах) за результатами аналізу звітів про фінансову діяльність ТОВ "Південь" відповідачем за первісним позовом з'ясовано, що дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт і послуг) за 9 місяців 2010 року по відношенню до аналогічного періоду в 2009 році збільшився з 4 417 700 грн. до 82 981 190 грн.
За наведених обставин, Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 104-03/09.11 було правомірно встановлено та доведено належними доказами, що діями ПАТ "Київхліб", створено умови обмеження конкуренції на ринку борошна для хлібопечення, шляхом недопуску на нього інших постачальників, окрім обраних на власний розсуд.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 вказаного Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Частиною 2 вищенаведеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Крім того, при розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (аналогічна позиція викладена в. п. п. 8.1., 8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. № 15)
Суд також має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. Орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо) (абз. 3, 4 підпункту 8.3 пункту 8).
Крім того, відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо. Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.
Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом в оскаржуваному рішенні зазначені докази обмеження конкуренції на ринку реалізації борошна для хлібопечення в місті Києві внаслідок дій, в т.ч. ПАТ "Київхліб" (позивача за первісним позовом), а також іншого негативного впливу таких дій (зокрема, підвищення ціни борошна для хлібопечення в місті Києві) на стан конкуренції на визначеному органом Антимонопольного комітету України ринку, протягом певного періоду часу (травень - серпень 2010 року). Також в оскаржуваному рішенні досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення, співвідношення дій ПАТ "Київхліб" з поведінкою інших учасників даного товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.
Враховуючи вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо правомірності кваліфікації відповідачем за первісним позовом в оскаржуваному рішенні дій Публічного акціонерного товариства "Київхліб" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дії, що призвели до обмеження конкуренції.
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому, стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.
Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскаржуване рішення прийнято Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у відповідності до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету від 14.02.2011 року № 84-р), у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання його недійсним в розумінні ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Інші доводи позивача за первісним позовом, наведені в апеляційній скарзі, правильності вищенаведених висновків суду не спростовують, а тому не приймаються апеляційною інстанцією, як підстава для скасування спірного рішення.
Посилання позивача за первісним позовом на Методику визначення монопольного (домінуючого) становища судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Згідно зі ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Таким чином, зважаючи на встановлення в діях ПАТ «Київхліб» ознак складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем за первісним позовом у відповідності до норм чинного законодавства правомірно притягнуто позивача за первісним позовом до відповідальності, передбаченої абз. 2 ч. 2 ст. 52 названого Закону.
За наведеного, Київський апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено в позові Публічному акціонерному товариству "Київхліб" до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 30.09.2011р.
Щодо вимог за зустрічним позовом апеляційна інстанція виходить з наступного.
Зі змісту абз. 2, 3 п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 вбачається, що справи за позовами органів Антимонопольного комітету України про стягнення з суб'єктів господарювання сум штрафів та пені у зв'язку з порушенням конкурентного законодавства підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України, оскільки таке стягнення здійснюється згідно саме з рішеннями відповідних органів, прийнятими на підставі приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції". Водночас і пунктом 3 частини першої статті 12 ГПК встановлено, що справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції, підвідомчі господарським судам.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.
Рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 104-03/09.11 від 30.09.2011р., як вже зазначалось у даній постанові, на позивача за первісним позовом накладено штраф у розмірі 68 000 грн.
Вказане рішення супровідним листом від 03.10.2011р. № 26-03/2979 надіслано на адресу позивача за первісним позовом та отримано останнім 13 жовтня 2011 року, про що свідчить наявне в матеріалах справи № 104-03/09.11 повідомлення про вручення поштового відправлення № 01592105 (арк. 42 додатку до справи, том І).
Відповідно до ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Згідно з ч. 8 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний
надіслати до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України документ, що підтверджує сплату штрафу.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що у застосуванні приписів статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо стягнення з суб'єктів господарювання штрафу у зв'язку з порушенням ними законодавства про захист економічної конкуренції) слід враховувати те, що названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу (аналогічна правова позиція викладена в п. 20.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15).
Враховуючи те, що позивачем за первісним позовом у встановлений чинним законодавством двомісячний строк штраф не сплачено, а також з огляду на неподання таких доказів ні суду першої інстанції, ні під час перегляду справи в апеляційному порядку, Київський апеляційний господарський суд вважає, що зустрічні позовні вимоги про стягнення 68 000 грн. є обґрунтованими та такими, що правомірно задоволені господарським судом міста Києва.
З огляду на зазначене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції в розумінні ст. 104 ГПК України.
Судові витрати покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 32 -34, 43, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київхліб" на рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2012 р. у справі № 58/571 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2012 р. у справі № 58/571 залиши без змін.
3. Матеріали справи № 58/571 повернути до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
Головуючий суддя Коротун О.М.
Судді Рудченко С.Г.
Верховець А.А.