Провадження № 22-ц/490/4725/12 Справа № 2-7794/11 Головуючий у 1 й інстанції - Мазниця А.А. Доповідач - Петренко І.О.
Категорія 56
06 червня 2012 року
Колегія суддів судової палати по цивільним справам апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді - Петренко І.О.
суддів - Котушенко С.П., Романюк М.М.
при секретарі - Майній Г.Є.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», третя особа приватний нотаріус ДМНО ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню ,-
У липні 2010 року позивачі звернулися до суду з позовом та просили суд ухвалити рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис, вчинений 29 січня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрований в реєстрі за №114.
В обґрунтування позовних вимог позивачі вказували на те, що у квітні 2010 року вони отримали від Бабушкінського ВДВС ДМУЮ листа, який містив постанову про відкриття виконавчого провадження від 19 лютого 2010 року, згідно якою виконавче провадження було відкрито на підставі вище вказаного виконавчого напису нотаріуса , яким звернено стягнення на нерухоме майно - квартира АДРЕСА_1, яка належить позивачам на праві приватної власності, та перебуває під заставою згідно договору іпотеки № 16425/3181/305653, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_7 17 вересня 2008 року.
Позивачі вважають, що вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з тим, що нотаріусом під час його вчинення не додержано вимог закону, не з'ясовано дійсність зобов'язальних відносин між ними іпотекодавцями, (боржниками) та відповідачем (стягувачем), умови укладених між ними договорів.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2011 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення ,яким задовольнити їх позовні вимоги.
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія судді вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити , а рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення по суті вимог з наступних підстав.
Відповідно до ст.. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення , яким суд , виконавши всі вимоги цивільного судочинства , вирішив справу згідно із законом.
Обґрунтованим є рішення , ухвалене на основі повно і всебічно з"ясованих обставин , на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень , підтверджених тими доказами , які були досліджені в судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» 17 вересня 2008 року було укладено кредитний договір ( ар. сп. 7-13) , згідно умов якого позивачем було отримано 44000 доларів США зі сплатою 14,85 % на строк до 17 вересня 2018 року.
Забезпечено було виконання даного договору іпотекою нерухомості , а саме іпотечним договором 16425/3181/305653 від 17 вересня 2008 року ( ар. сп. 14-17) , за яким позивачі передали іпотекодержателю -відповідачу нерухоме майно : АДРЕСА_1 , що належить їм на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на житло , виданого 13 липня 1998 року ВАТ «Дніпрошина».
Згідно до вказаного кредитного договору зобов'язання має ОСОБА_2 , відповідно умов п.п. 9.З., 16.4 якого, виконання позичальником вимоги банку що до дострокового повернення суми кредиту належних до сплати процентів, та інших платежів повинно було проведено позичальником протягом часу, що не перевищує тридцяти календарних днів з моменту їх пред'явлення. Невиконання позичальником вимоги кредитора протягом встановленого строку є підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки та пред'явлення вимоги до поручителя відповідно до умов договорів забезпечення. Однак , як стверджують позивачі жодних вимог про дострокове повернення кредиту ОСОБА_2 не отримував, у зв'язку з чим, строк виконання не міг настати 22 січня 2009 року.
Окрім того , позивачі мають зобов'язання за договором іпотеки від 17 вересня 2008 року, згідно умов якого до звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 7.1, п. 7.2 договору) Іпотекодержатель надсилає іпотекодавцям письмову вимогу про усунення відповідного порушення протягом 30 днів з моменту отримання іпотекодавцями цієї вимоги. Позивачі жодних повідомлень (вимог) про усунення відповідного порушення не отримували, тому обов'язок по сплаті суми заборгованості не настав.
Відповідно до п.283 розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5 передбачено:
- Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Зазначених вище вимог п. 283 Інструкції нотаріусом враховано не було, а саме за текстом виконавчого напису вбачається, що термін за який стягується заборгованість - з 22 січня 2009 року по 22 січня 2010 року, а виконавчий напис вчинено 29 січня 2010 року, отже як би й мало місце отримання боржником письмового повідомлення про необхідність усунення порушення, то боржник мав їх виконати протягом 7 (семи ) календарних днів.
Таким чином, нотаріусом порушено положення ст. 88 закону України "Про нотаріат", згідно яких, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.
Таким чином, нотаріусом порушено, під час вчинення вищезазначеного нотаріального напису приписи закону, не з'ясовано суттєвих обставин, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає , що мають місце підстави для задоволення позову .
Керуючись ст.ст. 303,307, п.3,4 ст. 309 ЦПК України , колегія суддів ,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2011 року -скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 -задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис, вчинений 29 січня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 , зареєстрований в реєстрі за №114.
Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення , однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів
Судді