Справа № 22ц- 590/760/2012 рік Головуючий в 1 інстанції: Погрібна Н.М.
Категорія: 27 Доповідач: Краснощокова Н.С.
22 лютого 2012 року Апеляційний суд Донецької області у складі:
головуючого судді: Краснощокової Н.С.
суддів: Безрученко Ю.О., Никифоряка Л.П.
при секретарі: Зоріковій О. А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Донецьку апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» на рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2011 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Донгорбанк», приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа Відділ державної виконавчої служби Артемівського міськрайонного управління юстиції про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії,
У жовтні 2010р. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Донгорбанк» про визнання незаконними дій відповідача та про зобов'язання відповідача надати розстрочку по виплаті заборгованості за кредитним договором або укласти з ним договір щодо реструктуризації заборгованості.
У лютому 2011р. позивач уточнив позов та просив визнати дії банку, приватного нотаріуса ОСОБА_3, Артемівського міськрайонного управління юстиції, відділу державної виконавчої служби головного управління юстиції в Донецькій області неправомірними; визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №5859 від 23.07.2010р., вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_3 на іпотечному договорі, укладеному між ним та ПАТ «Донгорбанк»; зобов'язати Артемівське міськрайонне управління юстиції, відділ ДВС головного управління юстиції в Донецькій області закрити виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №5859 від 23.07.2010р., вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_3 про стягнення з нього на користь ПАТ «Донгорбанк» суми боргу у розмірі 2 288 740, 63 грн.; зобов'язати відповідачів зняти арешт з промислової бази, розташованої у м. Артемівську по вул. Комсомольській 4-А; розірвати кредитний договір №НД -187 від 28.07.2008р. та іпотечний договір №НД -187 від 28.07.2008р., що укладені між ним та банком.
В обґрунтування позову посилався на те, що 28.07.2008р. між ним та ЗАТ «Донгорбанк» був укладений кредитний договір №НД -187, згідно з яким він отримав кредитні кошти. В подальшому правонаступником ЗАТ «Донгорбанк» стало ПАТ «Донгорбанк». Банк не попередив його про зміну назви та не уклав додатковий договір у зв'язку із зміною назви, тому, згідно п.6.1 кредитного договору він звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання договору. Він не ухилявся від виконання договору, а неодноразово просив банк надати йому розстрочку платежів строком на 1 рік по заборгованості та строком на 6 місяців за поточними платежами, або укласти з ним договір про реструктуризацію, однак, відповіді від банку на його заяви не отримав. У зв'язку з наявною в країні фінансовою кризою він не може своєчасно виплачувати платежі. Однак, банк, не розглянувши його заяви, звернувся до нотаріуса за отриманням виконавчого напису, при цьому звернувся за стягненням всієї суми заборгованості, навіть тих платежів, строк яких не наступив. Нотаріус, не пересвідчився у безспірності боргу, не отримав від банку та від нього первинних бухгалтерських документів та на підставі помилкового розрахунку боргу, обчисленого працівниками банку, вчинив виконавчий напис. Кредитний договір та іпотечний договір не були посвідчені нотаріально, тому нотаріус не мав права розглядати виконання його умов та робити висновки щодо безспірності вимог банку.
Рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2011 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано дії приватного нотаріуса ОСОБА_3 по видачі виконавчого напису №5859 від 23.07.2010р. неправомірними. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №5859 від 23.07.2010р. приватного нотаріуса ОСОБА_3 та іпотечний договір, укладений між ПАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_2, у іншій частині позову відмовлено.
У апеляційній скарз і ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» - правонаступник ПАТ «Донгорбанк» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Зокрема, зазначає, що суд вийшов за межі заявлених вимог та постановив незаконне рішення. Виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений на іпотечному договорі №НД -188 від 8.08.2008р., а не на іпотечному договорі №НД -187 від 28.07.2008р., як вказав у рішенні суд. Суд взагалі не зазначив у рішенні, з яких підстав він визнав виконавчий напис № №5859 від 23.07.2010р. таким, що не підлягає виконанню. Натомість судом зазначено, що у справі відсутні докази, які б підтверджували, що боржнику відправлялася вимога про погашення заборгованості по кредитному договору у розмірі, зазначеному у виконавчому написі, хоч позивач у позовній заяві не посилався на невідповідність сум у вимозі та виконавчому написі. Пунктом 4.2 договору іпотеки між сторонами визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається одним з таких видів за вибором іпотекодержателя: за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом позасудового врегулювання відповідно до передбачених цим договором застережень та задоволення вимог іпотекодержателя. На виконання вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» банк направив іпотекодавцю вимогу від 16.10.2009р., яку іпотекодавець отримав власноруч 20.10.2009р. Документи, що встановлювали прострочення виконання зобов'язаня нотаріусу були надані. Таким чином, право іпотекодержателя порушені не були, а виконавчий напис вчинено відповідно до вимог закону.
В засіданні апеляційного суду представник ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» підтримував апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, позивач в засідання апеляційного суду не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений, про що свідчить розписка на а.с.145. В засіданні апеляційного суду 15.02.2012р. позивач та його представник проти скарги заперечували та пояснили, що вони не мали відомостей про те, на якому саме договорі вчинено виконавчий напис, під час розгляду справи нотаріус так і не надав цих відомостей.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові з наступних підстав.
Задовольняючи частково позов та визнаючи неправомірними дії приватного нотаріуса по видачі виконавчого напису №5859 від 23.10.2010р., а також визнаючи таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис та іпотечний договір, укладений між ПАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_2 суд виходив із того, що виконавчий напис здійснюється, коли немає спору, у даному випадку ОСОБА_2 оспорював законність нарахування відсотків за невиконання умов договору. Чому не підлягає виконанню іпотечний договір, укладений між банком та ОСОБА_2 суд мотивів не привів.
З вказаними висновками суду погодитись неможливо, оскільки вони не відповідають матеріалам справи та вимогам діючого законодавства.
Із справи вбачається, що 28.07.2008р. між ЗАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №НД -187, згідно з яким ОСОБА_2 отримав кредит в сумі 485 000 грн., цільове використання кредиту - купівля землі, строк повернення - згідно з графіком, дата кінцевого повернення 26.07.2008р., проценти за користування кредитом 23,7% річних, проценти за безпідставне користування кредитом за простроченою заборгованістю 28,7 % річних.
28.07.2008р. у забезпечення виконання вказаного кредитного договору між ЗАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір №НД-187, згідно з яким ОСОБА_2 передав банку в іпотеку базу, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 а вартістю 1 971 720 грн.
Крім того, 8.08.2008р. між ОСОБА_2 та ЗАТ «Донгорбанк» укладено іпотечний договір № НД -188/2, за яким ОСОБА_2 передав в іпотеку банку ту ж базу за адресою: АДРЕСА_1 вартістю 1 971 720 грн. у забезпечення виконання кредитного договору № НД -188 від 8.08.2008р., укладеного між ЗАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_4 - братом позивача, сума кредиту становила 1 525 000 грн.
Саме на цьому іпотечному договорі № НД -188/2 від 8.08.2008р. 23 липня 2010р. приватним нотаріусом ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5859, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Донгорбанк» - правонаступника всіх прав та зобов'язань ЗАТ «Донгорбанк» у розмірі 2 285 690 грн. 63 коп., у тому числі заборгованість за кредитом - 1 523 500 грн., заборгованість за процентами 611129 грн. 59 коп., у тому числі заборгованість за пенею 101061 грн. 04 коп., а також витрати за вчинення нотаріальної дії 3050 грн.
До вчинення виконавчого напису банк направив ОСОБА_2 повідомлення 26.05.2010р. з пропозицією сплатити протягом 30 днів з дня отримання цього повідомлення 2 216 755, 91 грн. заборгованості за кредитним договором, укладеним між банком та ОСОБА_4
Аналогічний лист направлений боржнику ОСОБА_4 27.05.2010р. та вручений йому 5.06.2010р.
Нотаріусом 12 липня 2010р. було направлено телеграми ОСОБА_4 та ОСОБА_2 з повідомленням про отримання звернення банку щодо вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на базу за адресою: АДРЕСА_1 та пропозицією ознайомитись з матеріалами, телеграма ОСОБА_2 не вручена, оскільки він відмовився від її отримання.
Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» визначає умови вчинення виконавчих написів, зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінали нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Пунктом 283 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем і боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця письмової вимоги про усунення порушень.
Суд першої інстанції, визнаючи виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, виходив із того, що борг не є безспірним, оскільки ОСОБА_2 оспорював законність нарахування відсотків за невиконання договору. При цьому суд не пересвідчився, на виконання якого договору вчинено виконавчий напис, на час ухвалення рішення тексту виконавчого напису суд у справі не мав.
Із наданого апеляційному суду тексту іпотечного договору та виконавчого напису вбачається, що він вчинений на іпотечному договорі № НД-188/2 від 8.08.2008р., що був укладений між позивачем та ЗАТ «Донгорбанк» у забезпечення виконання кредитного договору № НД -188 від 8.08.2008р., укладеного між ЗАТ «Донгорбанк» та ОСОБА_4, майновим поручителем якого виступив позивач. Згідно з п.4.5 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснене на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Іпотекодержатель самостійно обирає способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Оскільки банк своєчасно направив боржнику ОСОБА_4 та іпотекодавцю ОСОБА_2 письмову вимогу про сплату заборгованості за кредитним договором, а іпотекодавець не направив заперечень проти суми боргу, висновки суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є незаконними.
Посилання позивача на те, що він направив нотаріусу листа про незгоду з сумою боргу не підтверджені жодними доказами.
Визнаючи іпотечний договір таким, що не підлягає виконанню суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки такі вимоги позивачем не заявлялись.
Позивач просив розірвати кредитний та іпотечний договори №НД -187 від 28.07.2008р. з підстав того, що кредитний договір не посвідчений нотаріально, банк, незважаючи на його заяви про відстрочення, розстрочення сплати боргу або про укладення з ним договору реструктуризації, не розглянув ці заяви, а натомість звернувся за отриманням виконавчого напису. Оскільки позивачем не надано доказів того, що виконавчий напис вчинено на іпотечному договорі №НД -187 від 28.07.2008р., а встановлено, що оспорюваний виконавчий напис вчинено на іпотечному договорі № НД-188/2 від 8.08.2008р., підстав для задоволення позову не має.
Відповідно, немає підстав для визнання незаконними дій відділу державної виконавчої служби щодо виконання виконавчого напису та зобов'язання закрити виконавче провадження.
Згідно з п.п.3,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права є підставами для скасування рішення та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 307, 309, 313, 316 ЦПК України, Апеляційний суд
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» задовольнити.
Рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2011 року скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Донгорбанк», приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа Відділ державної виконавчої служби Артемівського міськрайонного управління юстиції про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії відмовити.
Рішення набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржене безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання чинності.
Судді: