Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Животова Г.О.,
суддів:Пузиревського Є.Б., Крещенка А.М.,
за участю прокуроразасудженого Пересунька С.В., ОСОБА_5,
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 17 квітня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 30 листопада 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 18 лютого 2011 року щодо нього,
Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 30 листопада 2010 року
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше судимого
вироком Калінінського районного суду
м. Донецька від 26.12.2008 року
за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України
на 3 роки позбавлення волі з іспитовим
строком 1 рік,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутого покарання за вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 28 грудня 2008 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_5 визначене у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Стягнуто із засудженого судові витрати за проведення експертизи.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він в невстановлений слідством час, перебуваючи в невстановленому слідством місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно виготовив з наявних у нього компонентів особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів, що їх містять, масою 5,122 г, з вмістом сухого залишку 0, 541 г та зберігав його за місцем свого проживання АДРЕСА_1 з метою наступного збуту.
Приблизно о 18 годині 45 хвилин 22 травня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_6, який виконував роль оперативного закупника, за 100 грн. рідину масою 5,122 г, що містить особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів, що їх містять, з вмістом сухого залишку 0, 541 г. В цей же день вказана речовина була вилучена у ОСОБА_6 працівниками міліції.
Крім того, 7 липня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи в невстановленому слідством місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно виготовив з наявних у нього компонентів особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів, що їх містять, яку розділив на 3 частини, одну з яких вжив, а інші помістив в медичні шприци та став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.
Приблизно о 15 годині 25 хвилин 7 липня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_6 за 100 грн. рідину масою 5, 051 г, що містить особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів, що їх містять, з вмістом сухого залишку 0, 370 г. В цей же день вказана речовина була вилучена у ОСОБА_6 працівниками міліції.
Крім того, приблизно о 16 годині 7 липня 2009 року біля будинку АДРЕСА_3 працівники міліції затримали ОСОБА_5, в якого було вилучено медичний шприц з рідиною масою 3, 367 г, що містить особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів, що їх містять, з вмістом сухого залишку 0, 184 г, яку ОСОБА_5 незаконно виготовив та зберігав при собі з метою подальшого збуту та гроші в сумі 100 грн.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 18 лютого 2011 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду: «про два епізоди виготовлення ОСОБА_5 особливо небезпечної психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять: в невстановлений слідством час та невстановленому слідством місці і 7 липня 2009 року, в невстановленому слідством місці» за недоведеністю вини засудженого у вчиненні цих злочинних дій.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
В касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та закриття кримінальної справи в зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Вказує на те, що матеріали справи сфальсифіковані органами досудового слідства, а вирок є незаконним, оскільки ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Також зазначає, що псевдоефедрин відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.07.2011 року не є наркотичним засобом.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, з урахуванням змін, внесених апеляційним судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно й об'єктивно дослідив, правильно оцінив.
Винуватість ОСОБА_5 підтверджується показаннями самого засудженого, даними ним на досудовому слідстві та на початку судового слідства, показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними та підтверджуються іншими доказами у справі, зокрема, постановою про проведення оперативної закупівлі психотропних речовин у ОСОБА_5, актами огляду грошових купюр та оперативного закупника ОСОБА_6, даними протоколів про проведення оперативних закупівель психотропних речовин, даними протоколу огляду речей ОСОБА_5, даними висновків судово-хімічних експертиз та іншими доказами по справі в їх сукупності.
Дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковані вірно.
Доводи засудженого про те, що вирок ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, які були сфальсифіковані органами досудового слідства, є безпідставними.
Судами першої та апеляційної інстанцій перевірялось дотримання процесуального закону під час проведення оперативних закупівель та визнано, що отримані докази є належними та допустимими.
Також судом перевірялись твердження засудженого про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, внаслідок яких він начебто себе обмовив. За результатами прокурорської перевірки вказаних ОСОБА_5 фактів винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено. Також суд правильно призначив ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 71 КК України. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що стосується доводів засудженого про те, що псевдоефедрин відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.07.2011 року не є наркотичним засобом, то вони заслуговують на увагу.
Так, місцевий суд, з урахування змін, внесених апеляційним судом, кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинені повторно.
Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.2011 р. №796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у таблиці І у списках № 1 та № 2 позицію «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну або препаратів, які їх містять», в зберіганні та збуті яких визнано винним ОСОБА_5, виключено, тобто дані препарати хоча і вважаються психотропними речовинами, але вони не віднесені до особливо небезпечних.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до висновку експерта від 23.07.2009 р. № 1308 в наданій на експертне дослідження речовині, яка була вилучена у ОСОБА_5 та оперативного закупника ОСОБА_6, виявлений метамфетамін, який відповідно до таблиці ІІ списку № 2 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, та за незаконні дії з якою настає кримінальна відповідальність.
Отже, судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають зміні в зв'язку з необхідністю виключення такої кваліфікуючої ознаки його дій, як особлива небезпечність психотропних речовин, які були предметом злочину.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 30 листопада 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 18 лютого 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з вказаних судових рішень таку кваліфікуючу ознаку передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України злочину у сфері обігу психотропних речовин, як їх особливу небезпечність.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Г.О. Животов Є.Б. Пузиревський А.М. Крещенко