Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:
головуючого-суддіШилової Т.С.,
суддів Матієк Т.В., Марчук Н.О.,
за участю прокурора Матюшевої О.В.,
захисника ОСОБА_5,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 квітня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 06 липня 2011 року щодо ОСОБА_6
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, раніше не судиму,
засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності, крім житла.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 у рахунок відшкодування відповідно: на користь ОСОБА_7 - 5100 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди; ОСОБА_8 - 187 500 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди; ОСОБА_9- 17 900 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди; ОСОБА_10 - 8338 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди; ОСОБА_11 - 15 856 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди; ОСОБА_12 - 36 022,4 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди; ОСОБА_13 - 6878 грн матеріальної та 1000 грн моральної шкоди.
Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду залишено без зміни.
Як установив суд, ОСОБА_6 впродовж 2003 - 2005 років, працюючи на посаді бухгалтера Полонського відділення Ощадного банку № 231/071, користуючись довірою жителів м. Полонного до себе як до працівника банку, вводила їх в оману, схиляючи осіб, які бажали вкласти гроші на банківські рахунки, передати гроші особисто їй та обіцяючи, що вона забезпечить їх прибуткове вкладення з отриманням доходу більшого, ніж у банківській установі, при цьому не мала на меті їх повертати, використовуючи на власні потреби.
Так, у період із березня 2003 року по грудень 2004 року ОСОБА_6, зловживаючи довірою ОСОБА_7, незаконно отримала від неї гроші на загальну суму 5100 грн, чим завдала останній шкоду у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_6 повторно, зловживаючи довірою, у своєму службовому приміщенні у період із 28 квітня по 12 грудня 2004 року незаконно заволоділа грошима ОСОБА_8 на загальну суму 187 500 грн, чим заподіяла йому шкоду в особливо великих розмірах.
Вона ж повторно, зловживаючи довірою, у період із квітня 2003 року по лютий 2005 року отримала від ОСОБА_10 гроші на загальну суму 8500 грн, чим завдала шкоду у великих розмірах.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 повторно, зловживаючи довірою, у період із грудня 2004 року по лютий 2005 року заволоділа грошима ОСОБА_9 на загальну суму 17 900 грн, чим завдала шкоду у великих розмірах.
Аналогічним чином у період із 17 лютого по 29 червня 2005 року вона повторно заволоділа грошима ОСОБА_11 на загальну суму 15 856 грн, чим завдала останній шкоду у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_6 потворно, зловживаючи довірою, у період із 22 лютого по 21 червня 2005 року у своєму службовому приміщенні заволоділа коштами ОСОБА_12 на загальну суму 26 410 грн. А також у період із 10 по 13 травня 2005 року аналогічним шляхом вона повторно заволоділа коштами ОСОБА_13 у розмірі 6878 грн, чим завдала шкоду ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у великих розмірах.
Всього за період із 2003 по 2005 роки ОСОБА_6, зловживаючи довірою жителів м. Полонного, заволоділа грошима потерпілих на загальну суму 268 144 грн, яких не повернула.
У касаційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_5 порушує питання про скасування судових рішень, закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину та залишення цивільних позовів без розгляду. Зазначає, що суд невірно кваліфікував дії засудженої, не врахував розміру соціальної пільги на момент події, не дав оцінки протиріччям у сумі заподіяної потерпілим шкоди, а тому цивільні позови задоволені незаконно. Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам кримінально - процесуального закону. Крім того, захисник стверджує, що призначене засудженій покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженої внаслідок суворості.
Касаційна скарга засудженої ОСОБА_6 містить аналогічні твердження щодо невірної кваліфікації судом її дій, наявності між нею та потерпілими цивільно - правових відносин та неправильного вирахування суми цивільного позову. З огляду на зазначені доводи засуджена просить скасувати судові рішення, провадження у справі закрити, а цивільні позови залишити без розгляду.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав скарги і просив скасувати судові рішення та закрити справу щодо ОСОБА_6 за відсутністю складу злочину або направити її на нове розслідування, пояснення прокурора, який підтримав скарги частково та зазначив, що за встановлених судом фактичних обставин, вчинення засудженою кожного епізоду шахрайства повторно, тому необхідно дії засудженої кваліфікувати за сукупністю злочинів; просив перекваліфікувати дії засудженої за епізодами заволодіння коштами ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з ч. 4 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України і звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за цей злочин на підставі ст. 49 КК України; дії засудженої за епізодами заволодіння коштами ОСОБА_7 і ОСОБА_10 - перекваліфікувати з ч. 4 ст. 190 на ч. 3 ст. 190 КК України і призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, передбачених частинами 3 та 4 ст. 190 КК України у розмірі, визначеному судом першої інстанції; розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та засудженої підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Як убачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у ній проведено з дотриманням вимог кримінально - процесуального закону, а висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у заволодінні коштами потерпілих шляхом зловживання довірою (у шахрайстві) відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у судових рішеннях доказами.
Відповідно до вимог ст. 398 КПК України ці висновки перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді наведених у скаргах доводів колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Твердження захисника і засудженої про відсутність у діях останньої ознак шахрайства, а також наявність між нею та потерпілими цивільно - правових відносин є безпідставними.
Так, із показань потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 установлено, що засуджена переконала їх не вкладати гроші на депозит у банку, а вигідно вкласти гроші, надавши їх підприємцям, які вкладають їх у прибутковий бізнес, а за користування грошима виплачують великі відсотки. Довіряючи ОСОБА_6, потерпілі віддавали їй гроші під відсотки, на їх прохання засуджена повертала незначні кошти, а коли вони почали вимагати повернення усієї суми, остання відмовилась її повертати. При цьому потерпілі підтвердили суми коштів, переданих ОСОБА_6, і категорично заперечували той факт, що остання позичала кошти для розвитку власної підприємницької діяльності.
Наведені показання потерпілих є послідовними і повністю узгоджуються з показаннями свідків, речовими доказами та іншими доказами у справі, яким суд дав належну оцінку та які спростовують доводи касаторів про наявність між потерпілими та засудженою цивільно - правових відносин.
Суд правильно критично оцінив доводи винної про здійснення нею підприємницької діяльності за рахунок коштів потерпілих, оскільки розмір орендованого для торгівлі приміщення та обсяг товару, що туди завозився, не підтверджують можливості отримання прибутку, з якого можна повернути кошти, позичені у потерпілих. Правильно визнано надуманою версію ОСОБА_6 про заволодіння цими грошима шляхом обману особами з м. Москви, оскільки вона не назвала конкретних осіб, котрі нібито заволоділи грошима, та осіб, які передавали гроші в Росію.
Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 в момент заволодіння грошима шляхом зловживання довірою потерпілих не мала на меті повернути кошти, тобто вчинила шахрайські дії.
Водночас, суд, вірно встановивши фактичні обставини справи, дав їм невірну правову оцінку.
Як убачається з обвинувального висновку, ОСОБА_6 було пред'явлено обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно в особливо великих розмірах. Саме таке обвинувачення і визнав суд доведеним, а дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України.
Разом із тим, такий висновок суду не ґрунтується на вимогах кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 32 КК України повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.
За змістом вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 вчинила щодо кожного з потерпілих окремий злочин, передбачений ст. 190 КК України, оскільки суд не встановив наявності у неї єдиного злочинного умислу на незаконне заволодіння коштами усіх потерпілих в особливо великому розмірі.
Водночас із матеріалів справи встановлено, що вчинення засудженою шахрайських дій стосовно кожного потерпілого окремо охоплювалося єдиним умислом на заволодіння коштами конкретного потерпілого, а тому ці дії вірно кваліфіковані як продовжуваний злочин щодо кожного потерпілого. За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 має визначатися з урахуванням загальної суми завданої шкоди кожному потерпілому, виходячи з розміру соціальної пільги, яка діяла на час завершення злочинних дій. На ці обставини не звернули уваги суд першої та апеляційної інстанцій.
Тому судові рішення підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України.
Отже, за епізодом вчинення засудженою шахрайських дій щодо потерпілої ОСОБА_7 у період із березня 2003 року по грудень 2004 року розмір цієї пільги становить 61,5 грн, відповідно значною шкодою є збитки на суму від 6150 грн до 15 375 грн, а тому завдання шкоди в розмірі 5100 грн не є ні значною шкодою, ні у великому розмірі. Дії ОСОБА_6 щодо потерпілої ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України.
Соціальна пільга у 2005 році становить 131 грн, відповідно значною шкодою в цьому році є збитки на суму від 13 100 грн до 32 750 грн, а великий розмір - від 32 750 грн до 78 600 грн.
Отже, шкода, завдана потерпілій ОСОБА_10 у період із квітня 2003 року по лютий 2005 року, на загальну суму 8500 грн, та шкода, завдана потерпілій ОСОБА_13 у травні 2005 року, на суму 6878 грн не є ні значною шкодою, ні у великому розмірі. Дії ОСОБА_6 щодо потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_13 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.
Шкоду, завдану потерпілим: ОСОБА_9 - у розмірі 17 900 грн, ОСОБА_11 - у розмірі 15 856 грн та ОСОБА_12 - у розмірі 26 410 грн, виходячи з вищевказаного розміру збитків станом на 2005 рік, слід визнати значною шкодою. Дії ОСОБА_6 щодо потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України як вчинення шахрайства, що завдало потерпілим значної шкоди, повторно.
Відповідно до вимог ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Згідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, є злочином невеликої тяжкості, за який встановлено покарання у виді обмеження волі, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, є злочином середньої тяжкості. З дня вчинення ОСОБА_6 цих злочинів - 2003 - 2005 роки і до дня постановлення вироку - у квітні 2011 року минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення зазначених злочинів. Виходячи з наведеного, ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України.
Що ж стосується дій ОСОБА_6 за епізодом шахрайства щодо потерпілого ОСОБА_8, то доведеність винуватості засудженої за цим епізодом та правильність кваліфікації її дій за ч. 4 ст. 190 КК України слід визнати обґрунтованою.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 вчинила один епізод злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене засудженій основне покарання за цим законом.
Колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_6 вчинила особливо тяжкий корисливий злочин, у вчиненому не розкаялася, збитків потерпілим не відшкодувала, тому не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6 вимог статей 69, 75 КК України.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, колегія суддів не встановила. Доводи захисника та засудженої в касаційних скаргах про скасування судових рішень з закриттям провадження у справі або її направлення на нове розслідування задоволенню не підлягають.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 06 липня 2011 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії засудженої ОСОБА_6: за епізодом шахрайських дій щодо потерпілої ОСОБА_7 - з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України; за епізодами шахрайських дій щодо потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.
Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Пом'якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Т.С. Шилова Т.В. Матієк Н.О. Марчук