Справа № 1-109/11
Провадження №11/0390/87/12 Головуючий в 1 інстанції Клок О.М.
Категорія:ч.2,3,5 ст. 191,
ст.366 ч.1, 2 КК України Доповідач : Оксентюк В. Н.
06.03.2012 рокумісто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого -судді Оксентюка В.Н.,
суддів -Польового М.І., Силки Г.І.,
при секретарі - Уманській Л.С.,
з участю прокурора -Кухтей-Хилюк Л.В..
підсудної -ОСОБА_1,
захисника підсудної -адвоката ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, підсудної ОСОБА_1 та її захисника - адвоката ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 28 січня 2011 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та жителька АДРЕСА_1, українка, громадянка України, освіта вища, розлучена, на утриманні має неповнолітню дитину 2003 року народження, непрацююча, раніше несудима,-
засуджена за ч. 2 ст.191 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст.191 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських фугкцій на 2 (два) роки;
- за ч. 5 ст.191 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного майна;
- за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,
- за ч. 2 ст.366 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 (два) роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_1 визначено 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженій ОСОБА_1 залишено попередній- тримання під вартою.
Зараховано в строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_1 під вартою з 17 листопада 2009 року по 28 січня 2011 року включно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з 28 січня 2011 року.
Майно ОСОБА_1, а саме: гроші в сумі 9800 дол. США, автомобілі НОМЕР_1, НОМЕР_2, на які накладено арешт, звернуто в рахунок конфіскації майна.
Вироком вирішено долю речових доказів по справі.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області ,-
Вказаним вироком ОСОБА_1 визнана винною і засуджена за те, що перебуваючи на посаді головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції у Волинській області (далі - ДВС ЛМУЮ), будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем неодноразово привласнювала ввірені їй державні кошти, а також вчинила службове підроблення за наступних обставин.
Так, 13 травня 2008 року з Любомльського районного суду Волинської області в Другий відділ ДВС ЛМУЮ надійшов виконавчий лист за №1-32 від 31 березня 2008 року про конфіскацію в дохід держави речових доказів, а саме 36500 Євро та 15100 грн., які знаходились на відповідальному зберіганні в фінансовому відділі УСБУ у Волинській області.
14 травня 2008 року за вказаним виконавчим листом ОСОБА_1 було відкрито виконавче провадження № 768 індекс 9 по справі 1-32.
На виконання виконавчого листа Любомльського районного суду ОСОБА_1 13 травня 2008 року отримала готівкою у фінансовому відділі УСБУ у Волинській області кошти в сумі 36500 євро та 15100 грн.
В період часу з 15 по 22 травня 2008 року ОСОБА_1 отримані кошти в сумі 36500 Євро обміняла в обмінних пунктах банків в м.Луцьку на національну валюту України (гривню), отримавши кошти в сумі 284 900 грн. На підставі платіжного доруження № 968 від 22 травня 2008 року, вона. 255 100 грн. перерахувала до державного бюджету України, а решту коштів в сумі 44 900 грн. привласнила та використала для своїх особистих цілей.
З метою приховання вчиненого злочину ОСОБА_1, 26 травня 2008 року, перебуваючи в приміщенні ВДВС ЛМУЮ, внесла до офіційного документу - постанови про закінчення виконавчого провадження від того ж числа завідомо неправдиві відомості про повне виконання рішення Любомльського районного суду 31 березня 2008 року та перерахування в дохід держави 36500 Євро та 15100 грн., тоді як гроші в сумі 44900 грн. не були перераховані нею до державного бюджету, а привласнені.
Крім того, 24 квітня 2008 року у Другий відділ ДВС ЛМУЮ надійшов виконавчий лист №1-32-08 Любомльського районного суду від 31 березня 2008 року про стягнення з засудженого ОСОБА_4 15 000 гривень штрафу за рахунок внесеної ним застави у розмірі 17 000 грн., що перебувала на рахунку територіального управління судової адміністрації у Волинській області (надалі - ТУДСА), та повернення решти коштів в сумі 2000 грн. ОСОБА_4, або уповноваженій ним особі.
05 транвя 2008 року старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС ЛМУЮ у Волинській області Поляк В.Р. по даному виконавчому листу відкрито виконавче провадження № 399, індекс 5, по справі 1-32 від 31 березня 2008 року та направлено у територіальне управління державної судової адміністрації у Волинській області (далі -ТУДСА) з вимогою лист про перерахування коштів в сумі 17 000 грн. на депозитний рахунок Другого відділу ДВС ЛМУЮ. Зазначені кошти надійшли на депозитний рахунок Другого відділу ДВС ЛМУЮ 18 червня 2008 року.
ОСОБА_1, з метою повторного привласнення державного майна у розмірі 15 000 грн., домовилась з ОСОБА_5 про перерахування зазначених грошей на поточний рахунок своєї знайомої ОСОБА_6 26 червня 2008 року платіжним дорученням № 1230 зазначені кошти в сумі 15 000 грн. були перераховані з рахунку ДВС ЛМУЮ на поточний рахунок НОМЕР_3 фізичної особи гр.ОСОБА_6
Цього ж дня, ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_1.у 15-му відділенні ВАТ Приватбанк у м. Луцьку, що по проспекту Волі, 52 отримала кошти в сумі 15 000 грн. та передала їх останній, які ОСОБА_1 та ОСОБА_5 розподілили між собою, привласнили і використали для свох цілей.
Крім того, 5 серпня 2008 року в Другий відділ ДВС ЛМУЮ надійшов виконавчий лист № 71 Любомльського районного суду від 2 липня 2008 року про конфіскацію в дохід держави речових доказів, а саме: 70000 Євро, штрафу в сумі 17000 грн. та 2280 грн. судових витрат за проведення експертизи, які знаходились на відповідальному зберіганні в фінансовому відділу УСБУ у Волинській області та які ОСОБА_1 отримала готівкою.
В період з 11 по 26 серпня 2008 року ОСОБА_1 обміняла отримані кошти в обмінних пунктах банків в м. Луцьку на національну валюту -гривню, отримавши кошти в сумі 454 020 грн. На підставі платіжних доручень №1471 від 15.08.08. на суму 17000 грн., та №1473 від 15.08.08. на суму 2280грн. 31коп. та № 1518 від 27.08.2008 року на суму 276 800 грн., а всього на суму 296 080.31 грн, ОСОБА_1 перерахувала до державного бюджету України, а решту коштів в сумі 177 219 грн. 69 коп., що є особливо великим розміром, привласнила та використала для своїх цілей, спричинивши державні матеріальні збитки на вказану суму.
З метою приховання вчиненого злочину ОСОБА_1, 29 вересня 2008 року, перебуваючи в приміщенні ВДВС ЛМУЮ, внесла до офіційного документу - постанови про закінчення виконавчого провадження від того ж числа завідомо неправдиві відомості про повне виконання рішення Любомльського районного суду від 2 липня 2008 року та про перерахування в дохід держави коштів в сумі 70000 Євро, штрафу в сумі 17000 грн. та судових витрат в сумі 2280 грн., тоді як кошти в сумі 177 219 грн. 69 коп. нею до Державного бюджету перераховані не були, а були привласнені, чим державі були заподіяні матеріальні збитки, що в 688 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.
Крім того, 9 жовтня 2008 року в Другий відділ ДВС ЛМУЮ надійшов виконавчий лист Любомльського районного суду №1-48-08 від 3 червня 2008 року про конфіскацію в дохід держави речових доказів, а саме 393 500 доларів США., які ОСОБА_1 13 жовтня 2008 року отримала готівкою у фінансовому відділі УСБУ у Волинській області.
Частину отриманих коштів, а саме: 259 500 доларів США, ОСОБА_1 в період часу з 13 по 29 жовтня 2008 року, обміняла в обмінних пунктах банків м. Луцька на 1 430 835 грн.та зарахувала на депозитний рахунок Другого відділу ДВС ЛМУЮ у Волинській області, які в подальшому згідно платіжних доручень №1990, №1947, №1948 від 28 жовтня 2008 року та №2197 від 28 листопада 2008 року, перераховувала до державного бюджету України.
Решту ж суми, в розмірі 134 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 15 грудня 2008 року становило 1 001 395 грн. 40 коп. ОСОБА_1 повторно привласнила та використала для своїх цілей. що в 3888 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
15 грудня 2008 року, ОСОБА_1, з метою приховння вчиненого злочину, перебуваючи в приміщенні ВДВС ЛМУЮ, внесла до офіційного документу - постанови про закінчення виконавчого провадження від того ж числа завідомо неправдиві відомості про повне виконання рішення Любомльського районного суду 3 червня 2008 року та перерахування в дохід держави коштів в сумі 393 500 доларів США, тоді як кошти в сумі 1.001 395грн. 40 коп. нею до Державного бюджету перераховані не були, чим заподіяла державіні матеріальних збитків, що в 3888 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.
Всього ОСОБА_1 привласнила державних коштів на загальну суму 1 238 515,09 грн. що в 4800 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
В поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок суду в частині засудження і призначеного ОСОБА_1 за ч.1 ст. 366 КК України покарання скасувати, а справу в цій частині закрити. Свою апеляцію обгрунтовує тим, що санкція ч. 1 ст. 366 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі і видача (єкстрадиція) ОСОБА_1 за цією статею не проводилась. Крім цього, вказує на те, що на час вчинення злочинів ОСОБА_1 була державним службовцем 13-го рангу, злочини вчинила з використанням своїх службових обов'язків. ОСОБА_1 вчинила умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, а тому за ч. 5 ст. 191 КК України у відповідності до вимог ст. 54 КК України слід позбавити її 13-го рангу державного службовця. Прохає вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасувати та постановити новий вирок, призначивши їй за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на три роки та з конфіскацією всього належного їй майна і з позбавленням за ч. 5 ст. 191 КК України на підставі ст. 54 КК України 13 рангу державного службовця.
В своїй апеляційній скарзі підсудна ОСОБА_1 просить вирок суду змінити та призначити їй покарання, не пов'язане з позбавленням волі. На обґрунтування своєї апеляції вказує, що на досудовому слідстві та у суді вину у вчиненому визнала повністю, від слідства не переховувалась, а виїхала у Росію на заробітки. При постановленні вироку судом також не враховано, що до кримінальної відповідальності вона притягується вперше, має на утриманні малолітнього сина та хворих батьків похилого віку.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1- адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Апеляцію обгрунтовує тим, що екстрадиція ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України не проводилась, а тому засудження її за цією статею є незаконним. Висновки суду першої інстанції в тій частині, що ОСОБА_1 вини не визнала не відповідають фактичним обставинам справи. При призначенні покарання не враховано даних про особу підсудної та її сімейний стан, а також часткове відшкодування завжданої злочином шкоди.
В доповненні до апеляційної скарги захисник підсудної -ОСОБА_2 вказує на те, що судом першої інстанції не було вирішено долю майна, на яке було накладено арешт на стадії досудового слідства, а саме, у вироку суду не надано оцінку та не прийнято законне рішення про зняття арешту з майна - автомобіля НОМЕР_4, що є власністю матері засудженої ОСОБА_3
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляціїй, прокурора, який свою апеляцію підтримав, апеляцій підсудної та її захисника не визнав, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати на постановити новий вирок, а за за ч.1 ст. 366 КК України скасувати, а провадження по справі закрити, підсудну ОСОБА_1, яка свою апеляцію підтримала частково, просила вирок змінити та призначити остаточне покарання із застосуванням ст. 69 КК україни, а також не заперечила про позбавлення її рангу державного службовця та закриття кримінальної справи за ч. 1 ст. 366 КК України, захисника підсудної, який свою апеляцію підтримав частково, просив вирок суду змінити та призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а доповнення до своєї апеляції не підтримав, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення повністю, а апеляції підсудної та її захисника підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи і цим обставинам дав правильну юридичну оцінку. Дії ОСОБА_1 кваліфікував за ч. ч. 2.3,5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, тобто як привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненого повиторно за попередньою змовою групою осіб та привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненого повторно у особливо великих розмірах, а також у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що потягнуло тяжкі наслідки. Така кваліфікація дій підсудної є правильною і в апеляціях не оскаржується. Винуватіть ОСОБА_1 у вчинених нею злочинах повністю стверджується зібраними і перевіреними у суді першої інстанції доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку.
Згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції не виконав.
З матеріалів кримінальної справи, пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення та вироку суду встановлено, що ОСОБА_1 вчинила інкриміновані їй злочини, будучи на посаді державного службовця 13 рангу. Злочини нею вчинені з використанням свого посадого становища. Вказана обставина не заперечується самою засудженою, її захисником і повністю стверджується матеріалами справи.
Згідно наказу начальника Головного управління юстиції у Волинській області за № 207-к від 09 липня 2007 року старшому державному виконавцеві другого відділу державної служби Луцького міського управління юстиціїї ОСОБА_1 присвоєно 13 ранг державного службовця ( т. 2 а.с. 352 ).
В судових дебатах прокурор ставив питання про позбавлення ОСОБА_1 рангу державного службовця. Але при постановленні вироку суд даного питання у вироку не обговорив і рішення з цього питання не прийняв.
Оскільки ОСОБА_1, займаючи посаду державного службовця 13 рангу та використовуючи своє службове становище вчинила ряд умисних тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, чим підірвала авторитет державного органу, де працювала та отримала ранг державного службовця, а тому апеляційний суд вважає, що її слід позбавити вказаного рангу, постановивши свій вирок. А тому за ч. 5 ст. 191 КК України та у відповідності до вимог ст. 54 цього Кодексу суд позбавляє ОСОБА_1 13 рангу державного службовця.
Крім цього, з вироку суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зазначеним вироком засуджена також за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 850 гривень штрафу. Як вбачається з матеріалів справи та досліджених в судовому засіданні доказів, досудовим слідством ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 та ч.5 ст. 191 КК України. Рішенням Заступника Генерального прокурора Російської Федерації № 81/1-2703-09 від 02.04.2010 року запит Генеральної прокуратури України про екстрадицію задоволено. ОСОБА_1 видано для притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 366, ч.5 ст. 191 КК України. В процесі судового розгляду ОСОБА_1 було змінено обвинувачення шляхом додаткової кваліфікації її дій за ч.1,2 ст. 366 та ч.2,3,5 ст. 191 КК України.
Проте, в п.1 ст.2 Європейської Конвенції про видачу правопорушників 1957 року зазначено, що видача правопорушників здійснюється у зв'язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.
Оскільки санкція ч. 1 ст. 366 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, її екстрадиція для притягнення до кримінальної відповідальності за цим Законом не проводилась, то вирок суду першої інстанції, в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України відповідно до вимог Європейської Конвенції підлягає скасуванню, з закриттям провадження у справі.
При призначенні ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції врахував характер та суспільну небезпечність вчинених злочинів, а саме, що ОСОБА_1 вчинила ряд умисних корисливих злочинів, які за класифікацією відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, тяжких та особливо тяжких.
Пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин щодо підсудної суд не знайшов.
При призначенні покарання суд також врахував, що після вчинення злочинів ОСОБА_1 виїхала межі України і переховувалась від слідства, була оголошена у розшук та затримана правоохоронними органами іншої держави лише через дев'ять місяців. Також суд враховує, що ОСОБА_1 була звільнена з роботи за систематичне невиконання без поважних причин своїх трудових обов'язків (т. 3 а.с. 190-191 ), до кримінальної відповідальності притягується вперше, має малолітню дитину та батьків-пенсіонерів, які хворіють, а також інші обставини справи, в тому числі і ті, на які у своїх апелеціях посилається підсудна ОСОБА_1 та її захисник.
З наведених мотив суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання засудженої можливе лише в місцях позбавлення волі.
При визначенні розміру покарання суд врахував всі наведені вище обставини у їх сукупності і призначив ОСОБА_1 покарання ближче до мінімальної межі санкцій статтей Особливої частини КК України, а остаточне покарання за сукупністю злочинів призначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Доводи ОСОБА_1 та її захисника в тій частині, що остання не ухилялась від досудового слідства є безпідставні, оскільки після звільнення з роботи вона виїхала на територію Російської Федерації, де вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 327 КК РФ, за який була засуджена (т. 2 а.с. 132-133), а також оскаржувала у вищестоящих судах Російської Федерації рішення про її видачу правоохоронним органам України ( т. 2 а.с. 134-136). Завданих державі матеріальних збитків не відшкодувала.
За таких обставин, колегія суддів судової палати вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50,65 КК України є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів.
Підстав для застосування ст. 69 КК України колегія суддів судової палати не знаходить Доводи підсудної та її захисника про призначення ОСОБА_1 надто суворого покарання є безпідставні.
Керуючись ст. ст. 365,366, 378 КПК України, колегія суддів судової палати ,-
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити повністю, апеляцію підсудної ОСОБА_1 та її захисника - адвоката ОСОБА_2 задовольнитит частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 28 січня 2011 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а провадження закрити на підставі п. 1 ст. 2 Європейської Конвенції про видачу правопорушників 1957 року, а в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасувати та постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_1 покарання:
- за ч. 2 ст. 191 КК України -2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 (один) рік;
-за ч. 3 ст. 191 КК України -4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарськиих обов'язків строком на 2 (два) роки;
- за ч. 5 ст. 191 КК України -8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного їй майна і на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 13-го рангу державного службовця;
- за ч. 2 ст. 366 КК України -3 (три) роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України та у відповідності до вимог ст. 54 цього Кодексу за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_1 визначити 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного їй майна та з позбавленням 13-го рангу державного службовця.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі одного місяця з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги через апреляційний суд Волинської області, а засудженою ОСОБА_1 - у той же строк з моменту вручення їй копії вироку.
Головуючий
Судді