01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
16.11.2011 № 17/540
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко О.В.
суддів:
при секретарі Кривошея О.В.
від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1. дов. №05/01-4 від 05.01.2011 року
ОСОБА_2. дов. №05/01-4 від 05.01.2011
від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_3. дов. від 16.02.2011 року
від третьої особи: не з'явились
розглянувши
апеляційну скаргу Приватного підприємства “Ярус”
на рішення Господарського суду м. Києва
від 01.06.2009 року
у справі № 17/540 (суддя Кролевець О.А.)
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Крост”
до Приватного підприємства “Ярус”
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача
Товариство з обмеженою відповідальністю “Асфальт ЛТД”
про стягнення 703 882,07 грн.
за зустрічним позовом Приватного підприємства “Ярус”
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Крост”
про стягнення 550 184,50 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Крост” звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства “Ярус” про стягнення 703 882,07грн. заборгованості за Договором № 1906-07 від 25.06.2007, в тому числі 674 992,40грн. суми основного боргу, 20 249,77 грн. 3% річних, 8 639,90 грн. пені, крім того, 7 038,82 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Позовні вимоги ТОВ “Крост” обґрунтовані тим, що між сторонами був укладений договір підряду, за яким ТОВ “Крост” взяло на себе зобов'язання виконати підрядні роботи на об'єкті (ТРЦ “Караван” по вул. Коротченко в Жовтневому районі м. Кривого Рогу), а ПП “Ярус” повинно було прийняти виконані роботи та сплатити їх вартість згідно локального кошторису 2-1-1 та договірної ціни, які є невід'ємними додатками до договору. На виконання мов договору позивач виконав роботи на загальну суму 2499992,40 грн., що підтверджується актами прийому виконаних підрядних робіт №№1-3 за вересень 2007р. Позивач стверджує, що ПП “Ярус” не оплатило повністю підрядні роботи за актом №3, через що за ним рахується заборгованість в розмірі 674992,40 грн. В зв'язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору, позивач на підставі п.6.2 Договору нарахував штрафні санкції (3% річних та пеню).
25.02.2008 Приватне підприємство “Ярус” звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Крост” про стягнення 350 000,00 грн. безпідставно отриманих грошових коштів, 157 250,00 грн. пені, 4 095,00 грн. 3% річних за невиконання грошових зобов'язань, 3 839,50 грн. інфляційних втрат, крім того, 35 000,00 грн. судових витрат, зумовлених оплатою правових послуг, 5 534,35 грн. державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
В судовому засідання 31.03.2008 року позивач за зустрічним позовом подав уточнення зустрічних позовних вимог в яких просив стягнути 350 000,00 грн. безпідставно набутих коштів, 29 500,00 грн. пені, 5 495,00 грн. 3% річних, 46 900,00 грн. інфляційних втрат з жовтня 2007 року по березень 2008 року, судові витрати, в тому числі 35 000,00 грн. - оплата послуг адвоката.
В судовому засіданні 14.04.2008 року представниками сторін заявлені клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи, а також надані питання, які, на думку сторін, мають бути поставлені судом на вирішення експерта.
Ухвалою господарського суду м. Києва від 14.04.2008 року у справі № 17/540 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено було Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпропетровськ, Набережна Леніна,17, офіс 361) та зупинено провадження по справі. На вирішення судово будівельно-технічної експертизи були поставлені питання щодо об'ємів та вартості фактично виконаних підрядних робіт.
01.12.2008 року представником ПП “Ярус” через відділ документального забезпечення Господарського суду м. Києва була подана заява про відвід судового експерта Дніпропетровського НДІСЕ Ковриги Сергія Володимировича.
Листом №03/828/1030 від 26.12.2008 року Дніпропетровський НДІСЕ повідомило ПП “Ярус” про те, що виконання будівельно-технічної експертизи, яка призначена ухвалою Господарського суду м. Києва у справі №17/540 було доручено комісії експертів. До складу комісії було включено Ковригу Сергія Володимировича, який працює у Дніпропетровському НДІ судових експертиз за трудовою угодою. Після надходження до інституту листа судді Господарського суду м. Києва про відвід судового експерта Ковриги Сергія Володимировича, його було виключено зі складу комісії експертів по виконанню будівельно-технічної експертизи у справі №17/540.
Листом №828-08 від 09.01.2009 року Дніпропетровським НДІСЕ на адресу Господарського суду м. Києва було надіслано висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №828-08 від 19.12.2008 року та матеріали справи. Крім цього, в даному листі також повідомлялось, що виконання експертизи було доручено комісії експертів, в складі якої був Коврига Сергій Володимирович, який працює у Дніпропетровському НДІ судових експертиз за трудовою угодою, але після надходження Вашого листа за № 17/540 від 05.12.2008 року про відвід судового експерта Ковриги Сергія Володимировича, його було виключено зі складу комісії експертів.
Висновок №828-08 комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 19.12.2008 року по справі №17/540 підписано експертом Дорош В.М. та експертом ОСОБА_4.
Ухвалою господарського суду м. Києва від 22.01.2009 року у справі № 17/540 поновлено провадження по справі № 17/540.
11.02.1009 року Приватним підприємством “Ярус” в судовому засіданні Господарського суду м. Києва було подано клопотання, в якому останній просив суд: зобов'язати Дніпропетровський НДІСЕ надати роз'яснення щодо повноважень особи яка підписала супровідний лист №828-08 від 09.01.2009 року до Висновку, зобов'язати Дніпропетровський НДІСЕ надати роз'яснення з прикладенням відповідних документів щодо підстав призначення комісійної експертизи та голови комісії (провідного експерта), зобов'язати Дніпропетровський НДІСЕ надати документи що засвідчують включення експертів до Державного реєстру атестованих судових експертів, копії свідоцтв посвідчень, зобов'язати Дніпропетровський НДІСЕ надати документ про виключення Ковриги С.В, із складу комісії експертів, викликати для участі в судовому засіданні експертів Дорош В.М. та ОСОБА_4. для надання пояснень стосовно їх участі у проведенні судової експертизи, зобов'язати експертів Дорош В.М. та ОСОБА_4 надати роз'яснення, яка частина звіту виконана за участю Ковриги С.В. та чи провадилось дослідження експертами матеріалів, які досліджував Коврига С.В., після його виключення із складу експертної комісії
16.02.2009 року представником ПП “Ярус” через відділ документального забезпечення Господарського суду м. Києва було подано клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.
ПП “Ярус” було направлено на адресу Дніпропетровського НДІСЕ листа №16/02-1 від 16.02.2009 року, в якому просило в найкоротші строки повідомити, на якій підставі ОСОБА_4. було включено до складу комісії експертів, якій було доручено проведення судово-будівельної експертизи, скільки до 28.11.2008 року ОСОБА_4. не була експертом.
18.02.2009 року представником ПП “Ярус” через відділ документального забезпечення Господарського суду м. Києва було подані пояснення по суті спору з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи №828-08 від 19.12.2008 року, в яких останній вважає, що висновок є необґрунтований та не узгоджений з іншими матеріалами справи.
27.04.2009 року представником ПП “Ярус” через відділ документального забезпечення Господарського суду м. Києва було подано пояснення, в яких останній просить призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2009 у справі № 17/540 позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Крост” задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства “Ярус” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Крост” 674 992,40 грн. основного боргу, 1 775,32 грн. 3% річних, 8 639,90 грн. пені, 6 854,08 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 5 255,04 грн. витрат по сплаті судової експертизи. В іншій частині позову Товариства з обмеженою відповідальністю відмовлено. У задоволенні зустрічних позовних вимог Приватного підприємства “Ярус” відмовлено повністю.
Не погодившись з вищезазначеним рішенням суду, Приватне підприємство “Ярус” звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2009 у справі № 17/540 у повному обсязі та прийняти нове, яким у позові Товариства з обмеженою відповідальністю “Крост” відмовити повністю, а зустрічні позовні вимоги Приватного підприємства “Ярус” задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що зокрема, Висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи Дніпропетровського НДІСЕ №828-08 від 19.12.2008 року не відповідає вимогам законодавства, оскільки підписаний експертом, який не мав права приймати участь у проведенні судово-будівельної експертизи у справі. На виконання ухвали господарського суду м. Києва від 14.04.2008 року за завданням ДНДІСЕ №828-08 від 14.05.2008 року виконання експертизи було доручено комісії експертів. Висновок складено комісією експертів 19.12.2008 року, та підписано експертами Дорош Валентиною Михайлівною та ОСОБА_4. Експерт ОСОБА_4 діяла на підставі посвідчення НОМЕР_1 від 28.11.2008 року. Таким чином, до 28.11.2008 року ОСОБА_4 не була експертом, а тому не мала права бути включеною до комісії експертів, та здійснювати судово-будівельну експертизу по справі №17/540.
Відповідно до п. 2.3. Інструкції експерту забороняється проводити експертизу без письмової вказівки керівника (заступника) експертної установи, керівника структурного підрозділу. Таким чином будь-які документи про доручення ОСОБА_4. як експерту проведення експертизи по справі №17/540 в ДНДІСЕ відсутні. Включення ОСОБА_4. в комісію експертів та проведення нею досліджень по справі №17/540 є прямим порушенням норм пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, відповідно до якої експертизи та дослідження доказів проводяться фахівцями , які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів. Крім того, в матеріалах справи відсутні копи документів стосовно включення Дорош Валентини Михайлівни та ОСОБА_4 до Державного реєстру атестованих судових експертів.
Крім цього, апелянт зазначає про неналежне виконання позивачем зобов'язань за договором підряду.
09.09.2009 року представником ПП “Ярус” через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2009, за клопотанням скаржника № 07/09-1 від 07.09.2009 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Витрати по проведенню експертизи було покладено на Приватне підприємство «Ярус» з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України. У зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи апеляційне провадження у справі № 17/540 було зупинено до отримання висновку експерта.
Київський науково-дослідний інститут судових експертиз листом № 07-9801 від 13.01.2010 повернув матеріали справи № 17/540, а ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2009 без виконання, у зв'язку з нездійсненням попередньої оплати за проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2010 року у справі № 17/540 поновлено провадження.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2010 року рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2009 у справі № 17/540 залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 12.05.2010 року касаційну скаргу Приватного підприємства “Ярус” задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2010 року у справі №17/540 скасовано, справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.
Постанова Вищого господарського суду України від 12.05.2010 №17/540 обґрунтована тим, що експертизу погоджено провести у ІІ-ІП кварталі 2010 року, а вже листом від 13.01.2010р. № 07-9801 експертна установа повернула матеріали справи, та вказану ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2009 без виконання, суд апеляційної інстанції не врахував зазначених приписів експертної установи щодо додаткового повідомлення осіб у разі можливості прискорення проведення експертизи, не встановив їх виконання, відтак дійшов незаконного висновку що експертизу не було проведено з вини відповідача за первісним позовом.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.05.2010 року розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства “Ярус” у справі № 17/540 призначено до розгляду в судовому засіданні 09.06.2010 року.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2010 року призначено у справі №17/540 повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено.
Ухвалою Вищого господарського суду України від 27.09.2010 року відмовлено ПП “Ярус” у прийнятті касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2010 року у справі №17/540 до провадження Вищого господарського суду України.
02.12.2010 року Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.
Експерт Марченко В.В. в даному клопотання просив надати:
- проектно кошторисну документацію в повному обсязі на будівельні роботи які здійснені ТОВ “Крост” по об'єкту (ТРЦ “Караван” по вул. Коротченко в Жовтневому районі м. Кривого Рогу);
- акти огляду прихованих робіт на всі приховані будівельні роботи які виконувались ТОВ “Крост” по об'єкту (ТРЦ “Караван” по вул. Коротченко в Жовтневому районі м. Кривого Рогу);
- акти приймання виконаних підрядних робіт №1-3 за вересень 2007 року з розрахунком одиничної вартості;
- підсумкові відомості ресурсів до Актів приймання виконаних підрядних робіт № 1-3 за вересень 2007 року.
Також експерт зазначив, що якщо в місячний термін клопотання експерта не буде задоволено, отримані раніше матеріали будуть повернуті без виконання експертизи.
26.01.2009 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було надіслано повідомлення №2986-10 про неможливість надання висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи по справі №17/540. Матеріали справи № 17/540 було повернуто на адресу Київського апеляційного господарського суду.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2011 року поновлено провадження по справі, розгляд справи призначено на 16.02.2011 року та зобов'язано сторін виконати вимоги клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2011 року призначено у справі №17/540 повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено.
Через загальний відділ документального забезпечення від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок № 1045-11 судової будівельно-технічної експертизи та матеріали справи № 17/540.
Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2011р. змінено склад судової колегії: головуючий суддя -Тищенко О.В., судді - Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2011 року поновлено провадження по справі, розгляд справи призначено на 16.11.2011 року.
Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду м. Києва від 01.06.2009 року у справі №17/540 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю, а зустрічні позовні вимоги Приватного підприємства “Ярус” задовольнити.
Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти доводів відповідача за первісним позовом, викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду м. Києва від 01.06.2009 року у справі № 17/540.
Представник третьої особи в судове засідання 16.11.2011 року не з'явився, будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).
Згідно з п. 3.6 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 р. №02-5/289 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте третя особа не скористалась своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 16.11.2011 року за відсутності представника третьої особи.
Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -
25.06.2007 між Приватним підприємством “Ярус”(відповідач за первісним позовом у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Крост”(позивач за первісним у справі) був укладений Договір № 1906-07 (надалі -Договір), відповідно до умов якого відповідач доручив, а позивач зобов'язався виконати роботи з вивозу сміття, зняттю рослинного шару землі, вертикального планування дільниці будівництва (згідно локального кошторису, договірної ціни та обсягів робіт зазначений у ньому та є невід'ємною частиною Договору) на об'єкті по вул. Коротченка (мкр.Індустріальний) у Жовтневому районі міста Кривий Ріг, згідно локального кошторису, договірній ціні и обсязі робіт, зазначений у ньому, що є невід'ємною частиною Договору, наданому позивачем за первісним позовом та узгодженим з відповідачем за первісним позовом, здати їх останньому, а відповідач за первісним позовом зобов'язується прийняти роботи та сплатити їх вартість.
Згідно пункту 2.1. Договору вартість робіт за Договором складає 2 950 000,00 грн., у тому числі ПДВ 20 % - 4 916 66,67 грн.
06.09.2007 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 1906-07 від 25.06.2007 (надалі - Додаткова угода), відповідно до якої пункт 2.1. Договору викладено у новій редакції, а саме: змінено вартість робіт за Договором, яка складає 2 500 000,00 грн. у тому числі ПДВ 20% - 416 666,67 грн.
Відповідно до пункту 1.2. Додаткової угоди обсяги робіт, які враховані договірною ціною, але фактично виконані генеральним підрядником, підлягають оплаті замовником після їх посвідчення у встановленому порядку з оформленням всіх необхідних документів.
Згідно підпункту 2.2.1 пункту 2.2. Договору відповідач за первісним позовом зобов'язується провести попередню оплату 50 % загальної вартості робіт, виконуваних відповідно до Договору, згідно локального кошторису, договірної ціни та обсягів робіт, зазначений у ньому, та є невід'ємною частиною Договору, що складає 1 475 000,00 грн. (у т.ч. ПДВ), не пізніше п'яти банківських днів з моменту підписання Договору.
Відповідач за первісним договором зобов'язується сплатити залишок вартості робіт протягом п'яти банківських днів з моменту підписання акту -приймання виконаних робіт. Акт виконаних робіт є підставою для проведення розрахунків між сторонами (підпункт 2.2.2. пункту 2.2. Договору).
Відповідно до п.3.1 Договору, підрядник зобов'язаний закінчити виконання робіт та здати роботи замовнику не пізніше 70 календарних днів з моменту виконання замовником п.2.2.1 даного Договору (попередня оплата) при умові своєчасного надання замовником дозволу на начало будівництва, акту виносу меж земельної ділянки з вказівкою відмітки.
Пунктами 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 Договору встановлено, що здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом виконаних робіт з фіксуванням дати подачі акта, замовник протягом 3 (трьох) робочих днів після надання підрядником акта виконаних робіт підписує його або надає мотивовану відмову, у разі мотивованої відмови замовника від підписання акта виконаних робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і строків їх виконання. Строк виконання необхідних доробок не може перевищувати 5 (п'яти) календарних днів. У разі невиконання замовником пункту 5.2 даного Договору, роботи вважаються виконаними замовником.
Відповідно до п.6.2 укладеного між сторонами Договору в разі прострочки замовником оплати платежів, він зобов'язаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.
На виконання умов Договору позивач за первісним позовом виконав підрядні роботи, що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних робіт за вересень 2007 року на суму 1 136 787,60 грн., Актом № 2 приймання виконаних робіт за вересень 2007 року на суму 342 433,20 грн. та Актом № 3 приймання виконаних робіт за вересень 2007 року на суму 1 020 771,60 грн., всього виконано робіт на загальну суму 2 499 992,40 грн.
Акти приймання виконаних робіт № 1 та № 2 були підписані Приватним підприємством “Ярус” без зауважень.
Акт приймання виконаних робіт № 3 за вересень 2007 року відповідач за первісним позовом не підписав. Даний акт надісланий відповідачу ПП “Ярус” 09.10.2007, що не заперечується відповідачем (том 1, а.с. 59).
В рахунок оплати виконаних підрядних робіт Приватне підприємство “Ярус” сплатило кошти на загальну суму 1 825 000,00 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями № 119 від 19.07.2007 та № 164 від 18.09.2007.
Позивач зазначає, що роботи, вказані в Акті № 1 за вересень 2007 року, на суму 1 136 787,60 грн. та роботи, вказані в Акті № 2 за вересень 2007 року, на суму 342 433,20 грн. були сплачені замовником у повному обсязі; роботи на загальну суму 1 020 771,60 грн., що зазначені в Акті № 3 за вересень 2007 року, сплачені замовником лише частково, а саме в сумі 345 779,20 грн. Залишок коштів у сумі 674 992,40 грн. відповідачем за первісним позовом сплачено не було.
В зв'язку з неналежним виконанням Приватним підприємством “Ярус” договірних зобов'язань в частині оплати виконаних робіт, Товариством з обмеженою відповідальністю “Крост” було направлено досудову вимогу № 29/10-1 від 29.10.2007, відповідно до якої останній вимагав сплатити вищевказану заборгованість у триденний термін.
Вимога про оплату заборгованості відповідачем залишена без відповіді та задоволення.
Позивач за первісними позовом зазначає, що ПП “Ярус” в порушення п.5.2 Договору безпідставно не сплатив своєчасно та в повному обсязі виконані підрядні роботи за Актом №3 за вересень 2007 року, а тому позивач за первісним позовом на ст. ст.612, 625 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) просить суд стягнути з ПП “Ярус” основний борг, 3% річних та пеню за прострочення виконання грошового зобов'язання.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що Підрядник здійснив відступи від умов Договору і допустив невідповідність об'ємів робіт, що пропонувалися до прийняття, дійсним об'ємам виконаних робіт на об'єкті будівництва, про що листом №87 від 12.10.2007 було повідомлено ТОВ “Крост”. Крім того, ПП “Ярус” заперечує щодо обсягів виконаних робіт за Актом №3 та посилається на відсутність виконавчих схем виконаних робіт та акту звірки взаємних розрахунків. Викладені обставин, на думку ПП “Ярус”, свідчать про неналежне виконання зобов'язань за Договором з боку підрядника (позивача за первісним позовом).
Також, ПП “Ярус” зазначає, що грошові кошти у сумі 350000,00 грн. були перераховані підряднику 18.09.2007, тобто ще до надання замовнику Акту №3, а тому не можуть бути зараховані як оплата за виконані роботи і повинні бути визнані такими, що знаходяться у ТОВ “Крост” безпідставно. 25.12.2007 ПП “Ярус” звернулося до ТОВ “Крост” з письмовою вимогою про повернення безпідставно отриманих грошових коштів та сплату 3% річних та інфляційних втрат.
Оскільки вимоги ПП “Ярус” не були задоволені, останній звернувся до суду із зустрічним позовом до ТОВ “Крост” про стягнення безпідставно отриманих грошових коштів, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочки, 3% річних від простроченої суми, пені.
Матеріали справи місять висновок судової будівельно-технічної експертизи Дніпропетровського НДІСЕ №828-08 від 19.12.2008, яким встановлено наступне.
Виконані ТОВ “Крост” роботи на будівельному майданчику ТРЦ “Караван” перевищують обсяги робіт, які зазначені в локальному кошторисі 2-1-1, що є невід'ємною частиною укладеного Договору. Вартість будівельних робіт, яка зазначена в актах приймання виконаних підрядних робіт №1-№3 відповідає вартості будівельних робіт, встановленій в договірній ціні на будівництво ТРЦ “Караван”. Обсяг виконаних ТОВ “Крост” земляних робіт на об'єкті ТРЦ “Караван” становить: виїмки -70487,23 куб.м., насипу -38511,51 куб.м. (в сумі 108998,74 куб.м.). Обсяги виконаних ТОВ “Крост” земляних робіт на об'єкті перевищують обсяги робіт, які відображені в локальному кошторисі 2-1-1 на ТРЦ “Караван” і також можуть перевищувати обсяги робіт, що зазначені в актах прийому виконаних підрядних робіт №1-№3. При складання локального кошторису та договірної ціни був врахований не весь об'єм земляних робіт, що необхідно було виконати ТОВ “Крост” на об'єкті ТРЦ “Караван”. На підставі наданих експерту документів не можливо визначити об'єм робіт, котрий не був виконаний ТОВ “Крост”на день їх складання.
ПП “Ярус” заперечував щодо результатів експертизи та визнання її висновку в якості доказу, оскільки вважав, що дослідження проведено з порушенням процедури призначення комісії і просив суд призначити повторну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Висновком повторної судової будівельно-технічної експертизи Дніпропетровського НДІСЕ № 1045-11 від 06.10.2011року, встановлено наступне.
Об'єми фактично виконаних загально-будівельних робіт, виконаних ТОВ “Крост” перевищують об'єми робіт, що зазначені в проектно-кошторисній документації, тобто локальному кошторису 2-1-1, що є невід'ємною частиною укладеного договору № 1906-07 між ПП “Ярус” і ТОВ “Крост”.
Вартість будівельних робіт згідно договірної ціни, встановленій сторонами у додатку до Договору підряду № 1906-07 від 25.06.2007 складає 2 500 000 грн. Вартість будівельних робіт згідно актів приймання виконаних підрядних робіт складає 2 499 992,2 грн.: акт №1 за вересень 2007р.: 1 136 787,6 грн., акт №2 за вересень 2007р.: 342 433,0 грн., акт№3 за вересень 2007р.: 1 020 771,6 грн. Тобто, вартість будівельних робіт, яка зазначена в актах приймання виконаних підрядних робіт відповідає вартості будівельних робіт, що зазначена в договірній ціні, встановленій сторонами у додатку до Договору підряду № 1906-07 від 25.06.2007. Різниця складає лише 7,8 грн.
Обсяги земляних робіт, що здійснювались ТОВ “Крост” на об'єкті ТРЦ “Караван” по вул. Коротченко в Жовтневому районі м. Кривого Рогу перевищують обсяги робіт, що зазначені в актах прийому виконаних підрядних робіт №1-№3 за вересень 2007 року. Згідно актів прийому виконаних підрядних робіт №1-3 за вересень 2007 року ТОВ “Крост” було виконано земляних робіт обсягом - 95 600,0 м3. Цей же обсяг робіт зазначений і в локальному кошторисі 2-1-1 на ТРЦ “Караван” За результатами виконаного експертами розрахунку, ТОВ “Крост” було виконано земляних робіт в об'ємі - 108 998,74м3. Отже, виходячи з вищезазначеного, виконані ТОВ “Крост” обсяги земляних робіт на об єкті ТРЦ “Караван” перевищують обсяги робіт, які відображені в локальному кошторисі 2-1-1 на ТРЦ “Караван” і також перевищують обсяги робіт, що зазначені в актах прийому виконаних підрядних робіт №1-3.
ТОВ “Крост” виконало більший обсяг земляних робіт, ніж обсяг робіт, що був зазначений в локальному кошторисі 2-1-1, який є невід'ємним додатком до договору №1906-07, що був укладений 25.06.2007 року між ПП “Ярус” та ТОВ “Крост”.
Об'єми робіт, що перераховані у Локальному кошторисі до Договору підряду № 1906-07 від 25.06.2007, не відповідають об'ємам робіт, що зазначені в картограмі земляних робіт (креслення 306 ГП аркуш 4). Згідно локального кошторису 2-1-1 об'єм земляних робіт, який необхідно було розробити ТОВ «Крост» на об'єкті ТРК «Караван» по вул. Коротченко в Жовтневому районі м. Кривого Рогу дорівнює 95 600,0 куб.м. В відповідності з відомістю об'ємів земляних мас, що зазначена на плані земляних мас обсяг робіт складає: виїмка - 78 600,0м3; насип - 34 000,0м3, що в сумі становить 112 600,0 куб.м. Різниця між об'ємами земляних робіт, які зазначені в локальному кошторисі 2-1-1 та в відомості об'ємів земляних мас дорівнює 17 000,0 куб.м. Отже, при складанні локального кошторису та договірної, що є невід'ємними додатками до договору №1906-07 укладеного 25.06.2007 року між ПП «Ярус» та ТОВ «Крост», був врахований не весь об'єм земляних робіт, що необхідно було виконати ТОВ «Крост» на об'єкті ТРК «Караван» по вул. Коротченко в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.
Роботи, що виконані ЗАТ «Криворіжіндустрой» для ПП «Ярус» на об'єкті «Будівництво торговельно-розважального комплексу «Караван» по вул. Коротченко (мкрн. Індустріальний) в Жовтневому районі м. Кривий Ріг» згідно Додаткової угоди № З від 20.11.2007 та додаткової угоди № 5 від 20.11.2007 до Договору генпідряду № 24 від 01.10.2007, не є роботами, які були передбачені Актом від 05.10.2007 на виконання договору № 1906-07 від 23.06.2007 між ПП «Ярус» та ТОВ «Крост», так як весь об'єм робіт передбачений даними угодами ТОВ «Крост» виконаний з перевищенням.
ТОВ «Крост» на об'єкті (ТРЦ «Караван» по вул. Коротченко у Жовтневому районі м. Кривого Рогу) згідно виконаних експертних розрахунків, були виконані будівельні роботи (земляні роботи) в об'ємі 108 998,74 куб. м, відповідно виконавчої схеми ТРЦ «Караван», виконавчої схеми стоянки ТРЦ «Караван» станом на 04.10.2007р. та 05.10.2007р. та топогеодезичної зйомки території ТРК «Караван», що була виконана 01.08.2007р. ТОВ «НВП» «Укргеопроект» до початку виконання планувальних робіт.
Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.
Стаття 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Згідно ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Пункт 1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 853 ЦК України визначено наступне. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-якого з них має бути призначена експертиза.
Згідно зі ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Спільним наказом Держкомстату України і Держбуду України від 21.06.2002 р. N 237/5 встановлені типові форми документів, необхідні для передання-прийняття робіт, а саме 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. N КБ-3).
Як вже зазначалось, пунктами 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 Договору встановлено, що здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом виконаних робіт з фіксуванням дати подачі акта, замовник протягом 3 (трьох) робочих днів після надання підрядником акта виконаних робіт підписує його або надає мотивовану відмову, у разі мотивованої відмови замовника від підписання акта виконаних робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і строків їх виконання. Строк виконання необхідних доробок не може перевищувати 5 (п'яти) календарних днів, у разі невиконання замовником пункту 5.2 даного Договору, роботи вважаються виконаними замовником.
Таким чином, колегія суддів вважає, що факт виконання робіт підтверджується належними та допустимими доказами виконання позивачем за первісним позовом підрядних робіт, а саме актами виконаних робіт №№ 1-2 за вересень 2007 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписань акта визнані судом обґрунтованими.
Разом з тим, представник відповідача за первісним позовом не надав суду мотивованого обґрунтування щодо відмови від підписання акта приймання виконаних робіт № 3 за вересень 2007 року.
Колегія суддів акт приймання виконаних робіт № 3 за вересень 2007 року, який не підписаний відповідачем за первісним позовом, визнає як належний доказ в розумінні ст. 33, 34 ГПК України щодо виконання позивачем за первісним позовом підрядних робіт.
Висновки судових будівельно-технічних експертиз, які містяться в матеріалах справи, містять чіткі відповіді на запитання, які не суперечать іншим матеріалам справи та на підставі ст. 43 ГПК України приймаються колегією суддів як доказ на підтвердження виконаних робіт за Договором.
Відповідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Згідно ч. 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей сірок (термін).
Укладаючи Договір підряду № 1906-07 від 25.06.2007, сторони дійшли згоди з усіх істотних умов, зокрема, визначили порядок виконання та передачі-приймання виконаних робіт, вартість робіт та порядок їх оплати. При цьому, в Договорі сторонами було визначено необхідність складання ними двостороннього акту з переліком необхідних доробок та строків їх виконання у разі мотивованої відмови замовнику від прийняття виконаних підрядником робіт.
В рамках укладеного Договору ТОВ “Крост” виконало передбачені обов'язки підрядника, про що свідчать Акти приймання виконаних підрядних робіт № № 1-3 за вересень 2007 року, а ПП “Ярус” здійснило попередню оплату виконаних робіт і було зобов'язано здійснити остаточний розрахунок згідно умов підпункту 2.2.2. та пункту 5.2. Договору.
Проте, матеріали справи не містять, а відповідачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст. 33, 34 ГПК України здійснення остаточного розрахунку згідно умов підпункту 2.2.2. та пункту 5.2. Договору, а саме сплати 674 992,40 грн.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що згідно частини 6 статті 882 Цивільного кодексу України та пункту 28 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 “Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві”, замовник має право відмовитися від прийняття робіт лише у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Оскільки згідно трьохстороннього Акту приймання-передачі від 05.10.2007 ПП “Ярус” прийняло підготовлений майданчик для будівництва об'єкту, то останній не мав права відмовлятися від підписання Акту прийому виконаних підрядних робіт № 3 за вересень 2007 року на суму 1 020 771,60 грн. та оплати виконаних підрядних робіт, оскільки вказані в Акті приймання-передачі від 05.10.2007 недоліки не виключали можливості використання об'єкта для вказаної в договорі мети.
Як вбачається зі змісту акту від 05.10.2007, даним актом підтверджено факт передачі будмайданчика об'єкта “Будівництво ТРК “Караван” по вул. Коротченка (мкрн. Індустріальний) в Жовтневому районі м. Крівий Ріг до ЗАТ “Кріворіжіндустрбуд”.
Також в даному акті від 05.10.2007 зазначено ТОВ “Крост” зобов'язувалось завершити земляні роботи (вертикальне планування) до Договору підряду № 1906-07 від 25.06.2007.
Акт приймання виконаних робіт № 3 надісланий відповідачу ПП “Ярус” 09.10.2007, що не заперечується відповідачем (том 1, а.с. 59).
Відповідачем не надано доказів, що на момент надіслання акта № 3 від 09.10.2007 роботи в тих обсягах, які вказані в цьому акті, не були виконані позивачем.
Здача-приймання виконаних робіт згідно умов Договору здійснюється сторонами за актом виконаних робіт (пункт 5.1. Договору), отже, посилання відповідача за первісним позовом на необхідність складання інших документів (виконавчої схеми, актів звірки взаєморозрахунків тощо) як доказ виконання робіт за Договором, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не ґрунтуються на умовах Договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки ПП “Ярус” Акт приймання виконаних підрядних робіт № 3 за вересень 2007 року не підписало, мотивовану відмову від його підписання не надало, двосторонній акт з переліком недоліків та строків їх усунення підряднику не надало, грошові кошти не сплатило, отже ПП “Ярус” порушило умови підпунктів 2.2.2., 4.2.2., пунктів 5.1.-5.4. Договору, та вимоги статей 526, 530, 853, 854 Цивільного кодексу України, а тому вважається таким, що прострочив виконання грошового зобов'язання.
Таким чином, вимога позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача основного боргу у розмірі 674 992,40 грн. є обґрунтованою, а отже правомірно задоволена судом першої інстанції.
Щодо вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача пені, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно зі ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлене договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
У відповідності до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України).
Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 2 ст. 551 ЦК України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Відповідно до ст. 3 Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань” розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Відповідно до статті 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Пунктом 6.2. Договору передбачено, що у разі прострочки відповідачем сплати платежів, передбачених підпунктом 2.2.2. Договору, відповідач зобов'язаний сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.
Позивачем вірно здійснено розрахунок пені, відповідно до якого підлягає стягненню з відповідача пеня у розмірі 8 639,90грн.
Щодо вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 3% річних, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Дана стаття передбачає можливість стягувати за прострочення виконання грошового зобов'язання проценти річних. Розмір процентів річних визначається сторонами в договорі. Якщо сторони в договорі не передбачили сплату процентів річних та їх розмір, підлягають сплаті три проценти річних від простроченої суми за весь час прострочення. Проценти річних, передбачені даною статтею, є самостійною формою цивільно-правової відповідальності за порушення грошових зобов'язань та можуть стягуватися поряд із пенею. Таку позицію займає і судова практика (постанова Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 19 серпня 2003 року).
Судом першої інстанції здійснено вірний розрахунок 3% річних, відповідно до якого підлягає стягненню з відповідача 3% річних у розмірі 1 775,32 грн. (нараховані позивачем за первісним позовом 3% річних в іншій частині є безпідставними).
Щодо зустрічних позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що кошти у сумі 350 000,00 грн., перераховані ПП “Ярус” платіжним дорученням № 164 від 18.09.2007 на рахунок ТОВ “Крост”, не можуть вважатися такими, що знаходяться у останнього безпідставно, оскільки саме ПП “Ярус”, здійснило перерахування цих коштів в якості попередньої оплати за виконані роботи, про що і зазначило в платіжному дорученні в графі “Призначення платежу”.
Отже, ці кошти перераховані в якості попередньої оплати вартості виконаних робіт за волевиявленням ПП “Ярус” як замовником за Договором підряду.
Позовні вимоги по зустрічному позову у частині стягнення пені також не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до пункту 3.1 Договору підрядник зобов'язаний закінчити виконання робіт і здати роботи замовнику не пізніше 70 календарних днів з моменту виконання замовником пункту 2.2.1 даного договору при умові своєчасного надання замовником дозволу на початок будівництва, акта виносу зовнішніх меж земельної ділянки з вказівкою відмітки в Балтійській системі.
ПП “Ярус” не надало суду доказів своєчасного надання ТОВ “Крост” дозволу на початок будівництва та акта виносу зовнішніх меж земельної ділянки з вказівкою відмітки в Балтійській системі, а тому посилання ПП “Ярус” на початок перебігу строків виконання зобов'язань за Договором з 19.07.2007 є безпідставним.
Посилання ПП “Ярус” на вимоги статті 625 Цивільного кодексу України є безпідставними, оскільки дія цієї статті поширюється лише на грошову відповідальність боржника, в той час як у ТОВ “Крост” відсутні будь-які грошові зобов'язання за Договором підряду перед ПП “Ярус”.
Таким чином, зустрічні позовні вимоги ПП “Ярус” про стягнення з ТОВ “Крост” безпідставно отриманих коштів у розмірі 350 000,00 грн. та нараховання за прострочення їх повернення пені, 3% річних та інфляційних втрат є необґрунтованими, а отже, судом першої інстанції правомірно відмовлено в їх задоволенні.
Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що викладені в п.1 постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду м. Києва у справі № 17/540 від 01.06.2009 року відповідає зазначеним вимогам, оскільки ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, підстав для його скасування не вбачається.
Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Приватного підприємства “Ярус” залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 01.06.2009 року по справі №17/540 залишити без змін.
Матеріали справи № 17/540 повернути до Господарського суду м. Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя
Судді