"08" грудня 2011 р.Справа № 18/5-59
Господарський суд Тернопільської області
у складі < Список > судді Охотницької Н.В. , судді < заповнити при колегіальному розгляді >
Розглянув справу:
за позовом: Управлінням житлово -комунального господарства, благоустрою та екології, вул. Коперніка, 1, м. Тернопіль
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Контрольно -ревізійне управління у Тернопільській області, контрольно -ревізійний відділ в м. Тернополі, бул. Т.Шевченка, 21, м. Тернопіль
до відповідача 1: Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3, АДРЕСА_1
відповідача 2: Відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово - мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради, вул. Коперника, 1, м. Тернопіль
про: стягнення з суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3 на користь Управління житлово -комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради кошти в сумі 167 369 грн. та стягнути з відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради на користь Управління житлово -комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради кошти в сумі 4 120,8 грн.
За участю представників:
позивача: ОСОБА_4 -головний спеціаліст - юрисконсульт, довіреність №3616/15 від 30.11.2011 р.
відповідача 1: ОСОБА_3, свідоцтво про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи, ОСОБА_5 -довіреність від 28.03.2011 р.
відповідача 2: ОСОБА_6 -економіст-кошторисник, довіреність № 1082 від 08.12.2011 р.
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не прибув.
В судовому засіданні учасникам судового процесу роз'яснено процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 81-1 Господарського процесуального кодексу України. Технічна фіксація судового процесу не здійснюється.
Суть справи: Управління житлово -комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом відповідачів -суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3 та відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Контрольно -ревізійного управління у Тернопільській області, контрольно -ревізійного відділу в м. Тернополі про стягнення з суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3 на користь Управління житлово -комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради кошти в сумі 167 369 грн. та стягнути з відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради на користь Управління житлово -комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради кошти в сумі 4 120,8 грн.
Свої вимоги позивач обґрунтовує неправомірним завищенням вартості підрядних робіт та послуг технагляду, оплата за які проведена в повному обсязі. Зокрема, згідно договорів № 267 від 02.07.2007 р., № 268 від 02.07.2007 р., № 680 від 10.12.2007 р., № 769 від 24.12.2007 р., № 765 від 24.12.2007 р., № 681 від 10.12.2007 р., № 625 від 30.11.2007 р., № 320 від 14.08.2008 р., № 439 від 27.10.2008 р., № 438 від 27.10.2008 р., № 324 від 15.08.2008 р., № 493 від 18.12.2008 р. ОСОБА_3 (відповідач 1), як підрядник, виконав роботи з капітального ремонту ліфтів на об'єктах відповідно до зазначених договорів, згідно проектно-кошторисної документації, дефектних актів, розцінених описів, будівельних норм і правил. Функції контролю і технічного нагляду за якістю та обсягом виконаних робіт виконував відділ технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради (відповідач 2). За виконані роботи з відповідачем 1 та відповідачем 2 проведено розрахунок в повному обсязі згідно актів виконаних робіт та виставлених рахунків. Актом №15-21/208 від 20.11.2009 р. позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління житлово -комунального господарства та екології Тернопільської міської ради в частині використання коштів на капітальні ремонти ліфтів житлового фонду м. Тернополя за період 01.01.2007 р. по 31.12.2008 р., встановлено, що в акти виконаних робіт № 79, № 80, № 321, № 318, № 201, № 202, № 223, № 125, № 191, № 235, № 244, № 273 зайво включена вартість робіт на суму 167 369 грн. Крім того, внаслідок того, що за результатами зустрічних звірок виявлено завищення вартості робіт по капітальному ремонту ліфтів житлового фонду м. Тернополя на суму 167 369 грн. відповідно, вартість послуг відповідача 2 завищено на суму 4 120,8 грн.
Внаслідок такого завищення позивач, із посиланням на ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України стверджує, що Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології завдано збитків на дану суму, які повинні відшкодувати відповідачі.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 19.01.2010 р. порушено провадження у даній справі та її розгляд призначено на 11.02.2010 р., який відкладався до 25.02.2010 р. та 25.03.2010 р.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 25.03.2010 р. провадження у даній справі було зупинено на підставі ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України до закінчення досудового слідства у кримінальній справі, порушеній 27.01.2010 р. старшим слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ в Тернопільській області Середняком С.В. стосовно ОСОБА_3 за фактом заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 15.03.2011 р. провадження у даній справі було поновлено на підставі ч. 3 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України та призначено судове засідання для розгляду справи на 28.03.2011 р., у зв'язку з тим, що 24.02.2011 р. судом було здійснено запит про результати розслідування у вищезазначеній кримінальній справі до УСБУ в Тернопільській області, на який листом № 69/6-209 від 03.0.32011 р. повідомлено, що кримінальна справа №300 по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України, направлена до суду 26.04.2010 р. та розглянута Тернопільським міжрайонним судом 09.02.2011 р.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 28.03.2011 р. у зв'язку із потребою необхідних знань для визначення фактичного об'єму та вартості виконаних ремонтних робіт та розміру збитків завданих внаслідок невідповідності виконаних робіт та оформлених актами приймання-передачі, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, судом було призначено у даній справі комплексну судову експертизу, проведення якої було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На час проведення експертизи та до отримання висновків експерта провадження у справі зупинено.
Крім того, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 28.03.2011 р. судом було здійснено заміну позивача по справі: Управління житлово -комунального господарства та екології його правонаступником - Управлінням житлово -комунального господарства, благоустрою та екології.
31.03.2011 р. господарським судом була отримана копія вироку Тернопільського міськрайонного суду від 09.02.2011 р. у кримінальній справі відносно ОСОБА_3
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 15.04.2011 р. провадження у даній справі було поновлено на підставі ч. 3 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України та призначено судове засідання для розгляду справи на 28.04.2011 р. в зв'язку з тим, що 13.04.2011 р. матеріали справи №18/5-59 повернулися до господарського суду Тернопільської області без проведення призначеної судом експертизи у зв'язку з відсутністю спеціалістів відповідної галузі знань у Львівському науково -дослідному інституті судових експертиз.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 28.04.2011 р. для визначення фактичного об'єму та вартості виконаних ремонтних робіт та розміру збитків завданих внаслідок невідповідності виконаних робіт та оформлених актами приймання-передачі, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, судом повторно було призначено у даній справі комплексну судову експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, а провадження у справі на час проведення експертизи та до отримання висновків експерта -зупинено.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 08.06.2011 р. провадження у даній справі було поновлено на підставі ч. 3 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України та призначено судове засідання для розгляду справи на 23.06.2011 р. в зв'язку з тим, що 31.05.2011 р. матеріали справи №18/5-59 повернулися до господарського суду Тернопільської області без проведення призначеної судом експертизи по тій причині, що в Київському науково -дослідному інституті судових експертиз відсутні фахівці з відповідною кваліфікацією та досвідом проектування, виготовлення, влаштування, обслуговування і ремонту ліфтів, а також у зв'язку з відсутністю проектно-лабораторної бази з виконання замірів, випробувань та розрахунків, необхідних для проведення досліджень по поставлених питаннях.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.06.2011 р. для визначення фактичного об'єму та вартості виконаних ремонтних робіт та розміру збитків завданих внаслідок невідповідності виконаних робіт та оформлених актами приймання-передачі, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи уточнення відповідачем 1 питань, які виносяться на вирішення експерта, судом було призначено у даній справі судову експертизу, проведення якої було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а провадження у справі на час проведення експертизи та до отримання висновків експерта -зупинено.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 30.11.2011 р. провадження у даній справі було поновлено на підставі ч. 3 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України та призначено судове засідання для розгляду справи на 08.12.2011 р. в зв'язку з тим, що 28.11.2011 р. Вінницьким відділенням Київського науково -дослідного інституту судових експертиз, у зв'язку із проведенням судової експертизи, повернуто матеріали справи № 18/5-59, висновок № 1856 від 17.11.2011 р. до господарського суду Тернопільської області.
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 25.02.2010 р. строк розгляду даної справи в порядку ч. 4 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України був продовжений на 3 місяці.
Присутній у судовому засіданні 08.12.2011 р. представник позивача позовні вимоги підтримав, зазначив, що заперечень до висновку судової експертизи № 1856 від 17.11.2011 р. у даній справі позивач не має, при вирішенні даної справи покладається на думку суду.
Відповідач 1 зазначає, що відповідно до договорів №№ 625, 681, 765, 769, 680, 267, 268 в 2007 році та №№ 320, 439, 238, 324, 493 в 2008 році ним були виконані роботи по капітальному ремонту ліфтів із заміною деталей агрегатів, а не із заміною вузлів в цілому, як зазначено в актах виконаних робіт, внаслідок чого фактичний об'єм робіт та вартість робіт не відповідають актам виконаних робіт. Вказує на те, що така заміна є припустимою і забезпечує безпечну експлуатацію ліфтів, що підтверджується висновком експертизи №46.04.08.7911.09/9637 від 04.12.2009 р., виконаним ДП "Західний експертно-технічний центр ННДІ промислової безпеки та охорони праці". Також на замовлення відповідача-1 відповідно до договору №038/2009 від 01.12.2009 р. Тернопільським філіалом НДВПІ "НДІпроекреконструкція" було виконано кошторисний розрахунок вартості фактично виконаних робіт по кожному із ліфтів, які були предметом договору.
Крім того, погоджується із результатами проведеної у даній справі судової експертизи, що оформлені експертним висновком № 1856 від 17.11.2011 р.
Представник відповідача 2 проти позовних вимог заперечив, просить суд відмовити позивачу в задоволенні позову повністю, в тому числі і щодо заявлених вимог до Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, зокрема і з підстав, наведених у відзивах на позов, зокрема у відзиві від 22.03.2011 р. №225. Крім того, просить звернути увагу суду на те, що згідно п. 8.1. вищенаведених договорів термін гарантії виконаних робіт становить два роки з моменту підписання актів форми КБ-2в. У зв'язку із тривалим терміном експлуатації та неналежним утриманням машинних приміщень експлуатуючими організаціями загальний вигляд основних вузлів ліфтового господарства погіршився, що могло стати причиною висновків перевірки працівників КРУ в м. Тернополі про зайве включення відповідачем 1 до актів виконаних робіт форми КБ-2в вартості робіт по заміні редукторів.
Представник третьої особи у судове засідання 08.12.2011 р. не прибув, про причини неявки в судове засідання суд не повідомив, хоча про дату, місце та час проведення судового засідання контрольно -ревізійний відділ в м. Тернополі був повідомлений належним чином, в порядку ст. 87 Господарського процесуального кодексу України.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши докази, подані сторонами та третьою особою, заслухавши представників сторін, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Згідно ст. 1 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів мають підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності. Майново -господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами -юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько -договірними зобов'язаннями (ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України).
02.07.2007 р., 10.12.2007 р., 24.12.2007 р., 30.11.2007 р., 14.08.2008 р., 27.10.2008 р., 15.08.2008 р. та 18.12.2008 р. між Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради, що іменується в подальшому замовник, відділом технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства об'єктів зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради, що іменується в подальшому технагляд та приватним підприємцем ОСОБА_3, що іменується в подальшому підрядник було укладено договори №267, №268, №680, №769, №765, №681, №625, №320, №439, №438, №324, №493 на виконання робіт з капітального ремонту ліфтів житлового фонду м. Тернополя.
Згідно п. 1.1. договорів замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання щодо капітального ремонту ліфтів по вул. Петлюри, 10/2п, вул. Петлюри,10/3п, вул. Вишневецького, 3/4п, вул. Купчинського, 7/2п, вул. Петлюри, 2/1п, вул. Петлюри, 10/7п, вул. В.Великого, 1/1п, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3п, вул. Морозенка, 1/4п, вул. Купчинського, 7/4п та вул. Курбаса, 6/6п.
Роботи зазначені в п. 1.1. даних договорів виконуються з матеріалів підрядника, який несе відповідальність за якість (п. 3.1. договорів).
Пунктом 3.4. договорів встановлено, що підрядник виконує роботи відповідно до проектно -кошторисної документації, дефектних актів, розцінених описів, будівельних норм і правил.
Замовник має право вносити зміни і доповнення до проектної документації щодо складу, обсягу і вартості робіт, про що ставить до відома підрядника (п. 3.6. договорів).
Вартість робіт за даними договорами визначається згідно договірної ціни, яка є динамічною і визначається на основі кошторисної документації та розрахунків на додаткові витрати, зумовлені ринковими відносинами, і погоджується сторонами (п.п. 4.1., 4.2. договорів).
Підрядник направляє замовнику акти фактично виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3. Замовник зобов'язаний підписати акти на направити їх підряднику у 3-х денний термін, або в письмовій формі обґрунтувати відмову переліком недоробок і терміном їх усунення. При виявленні недоробок підрядник зобов'язаний за власний рахунок та власними силами усунути їх (п.п. 5.1., 5.2. договорів).
Замовник може надавати аванс в розмірі не більше 30/50 відсотків вартості договору на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів терміном на один місяць. По закінченню місячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Фінансування робіт здійснюється за виконані роботи на основі оформленого акту КБ-2в та КБ-3 з врахуванням коштів виділених на аванс (п. п. 6.1.,6.2. договорів).
Функції контролю і технічного нагляду за якістю та обсягом виконаних робіт покладено на відділ технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства об'єктів зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради, який зобов'язується забезпечити прийняття від підрядника виконаних робіт і проведення з ним розрахунків в порядку, передбаченому договорами (п.п. 3.3., 7.2. договорів).
Крім того, 29.12.2006 р. та 01.01.2008 р. між Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради, що іменується в подальшому сторона 1 та відділом технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства об'єктів зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради, що іменується в подальшому сторона 2 укладено договори №1 та №1, за умовами яких сторона 1 доручає, а сторона 2 приймає на себе зобов'язання щодо здійснення технічного нагляду за роботами (послугами) по утриманню та ремонту об'єктів міського благоустрою, капітальним ремонтом та реконструкцією житлового фонду, за кошти загального, спеціального, цільового фондів та інших джерел фінансування згідно затверджених титульних списків та укладених договорів (п. 1.1. договорів).
За здійснення технічного нагляду сторона 1 проводить відрахування в розмірі 2.5% від вартості виконаних робіт у відповідності з положеннями ДБН Д.1.1.-1-2000, згідно пред'явлених рахунків (п. 3.1. договорів).
Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Зі змісту вищенаведеного слідує, що між позивачем і відповідачем у справі виникли зобов'язання з договору підряду, згідно якого, в силу ст. 837 Цивільного кодексу України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).
У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Згідно ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
За наслідками виконання суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 робіт сторонами підписані наступні акти приймання виконаних підрядних робіт:
- № 79 за травень 2007 року на суму 14 000 грн. (по договору № 267 від 02.07.2007 р.);
- № 80 за травень 2007 року на суму 16 561 грн. (по договору № 268 від 02.07.2007 р.);
- № 321 за грудень 2007 року на суму 13 712 грн. (по договору № 680 від 10.12.2007 р.);
- № 202 за грудень 2007 року на суму 13 712 грн. (по договору № 769 від 24.12.2007 р.);
- № 201 за грудень 2007 року на суму 13 712 грн. (по договору № 765 від 24.12.2007 р.);
- № 318 за грудень 2007 року на суму 13 712 грн. (по договору № 681 від 10.12.2007 р.);
- № 223 за грудень 2007 року на суму 13 832 грн. (по договору № 625 від 30.11.2007 р.);
- № 125 за серпень 2008 року на суму 19 267 грн. (по договору № 320 від 14.08.2008 р.);
- № 244 за листопад 2008 року на суму 23 345 грн. (по договору № 439 від 27.10.2008 р.);
- № 235 за листопад 2008 року на суму 20 234 грн. (по договору № 438 від 27.10.2008 р.);
- № 191 за жовтень 2008 року на суму 20 306 грн. (по договору № 324 від 15.08.2008 р.);
- № 273 за листопад 2008 року на суму 19 521 грн. (по договору №493 від 18.12.2008 р.).
Всього по актах виконано робіт на загальну суму 201 914 грн.
Фінансування за витрати та виконані роботи здійснювалося в наступному порядку:
- згідно платіжного доручення № 804 від 11.07.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 14 000 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 79 за травень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 805 від 11.07.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 16 561 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 80 за травень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 1949 від 18.12.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 13 712 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 321 за грудень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 2253 від 27.12.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 13 712 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 202 за грудень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 2252 від 27.12.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 13 712 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 201 за грудень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 1948 від 18.12.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 13 712 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 318 за грудень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 1833 від 07.12.2007 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 13 832 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 223 за грудень 2007 року);
- згідно платіжного доручення № 1283 від 27.08.2008 р. та № 1232 від 22.08.2008 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 13 487 грн. та 5 780 грн., відповідно (оплачено акт виконаних робіт № 125 за серпень 2008 року);
- згідно платіжного доручення № 1801 від 12.11.2008 р. та платіжного доручення № 1887 від 26.11.2008 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 11 672 грн. та 11 673 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 244 за листопад 2008 року);
- згідно платіжного доручення № 1802 від 12.11.2008 р. та платіжного доручення № 1841 від 19.11.2008 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) по 10 117 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 235 за листопад 2008 року);
- згідно платіжного доручення № 1283 від 27.08.2008 р. та платіжного доручення № 1647 від 27.10.2008 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 10 150 грн. та 10 156 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 191 за жовтень 2008 року);
- згідно платіжного доручення № 2056 від 23.12.2008 р. платником (позивачем) перераховано на рахунок отримувача (відповідача 1) 19 521 грн. (оплачено акт виконаних робіт № 273 за грудень 2008 року);
Відтак, позивачем, як замовником, повністю оплачені виконані відповідачем 1 роботи по вищезазначених актах приймання виконаних підрядних робіт, що, в свою чергу, підтверджено відповідачем 1.
Разом з тим, позивач зазначає, що при виконанні суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 в 2007-2008 роках робіт по капітальному ремонту ліфтів внаслідок завищення обсягів виконаних робіт в акти приймання виконаних робіт зайво включена вартість робіт на суму 167 369 грн., що є порушенням п. 3.3.10.1. ДБН Д.1.1-1-2000.
Так, позивач стверджує, що згідно актів приймання виконаних робіт №79; №80; №321; №318; №201; №202; №223; №125; №191; №235; №244; №273; встановлено, що вартість виконаних робіт визначена з порушенням "Правил визначення вартості будівництва" (ДБН Д. 1.1-1-2000), а саме:
В акт №79 приймання виконаних робіт включені роботи по заміні редуктора на суму 14 000 грн., проте заміна редуктора не проведена, а тому не було підстав в акт виконаних робіт включати вартість заміни редуктора на суму 14 000 грн.
Згідно акта №80 приймання виконаних робіт вартість виконаних робіт складає 16 561 грн. в складову частину вартості виконаних робіт включено для заміни редуктора нормативних трудовитрат в кількості 7,4 люд.год., та вартість 1 редуктора на суму 11 200 грн. Проте заміна редуктора не проведена, а тому не було підстав в акт виконаних робіт включати для заміни редуктора нормативних трудовитрат в кількості 7,4 люд.год. та вартість редуктора на суму 11 200 грн.
Отже зазначений акт приймання виконаних робіт зайво включена вартість робіт на суму 11 348 грн. (11 200 грн. - вартість редуктора + 148 грн. - загальновиробничі та адміністративні витрати).
В акти №321, №202, №201 та №318 приймання виконаних робіт включені роботи по заміні редукторів на загальну вартість 54 848 грн. (13 712 грн. по кожному акту) проте заміна редукторів не проведена, а тому не було підстав в акти виконаних робіт включати вартість заміни редукторів на суму 54 848 грн. (13 712 грн.*4).
В акт №223 приймання виконаних робіт включені роботи по заміні редуктора на суму 13 832 грн., проте заміна редуктора не проведена, а тому не було підстав в акт виконаних робіт включати вартість заміни редуктора на суму 13 832 грн.
В складову частину вартості актів №125, №244, №235 та №191, №273 приймання виконаних робіт включено для заміни редукторів нормативних трудовитрат в кількості 37 год. (7,4 люд.год.*5) та вартість редукторів на суму 71 000грн. (14 200грн.*5). Проте заміна редукторів не проведена, а тому не було підстав в акти виконаних робіт включати для заміни редукторів нормативних трудовитрат в кількості 37 люд.год. та вартість редукторів на суму 71 000 грн.
Отже, в зазначені акти приймання виконаних робіт зайво включена вартість робіт на суму 71 920 грн. (71 000 грн. - вартість редукторів + 920 грн. - загальновиробничі та адміністративні витрати).
Окрім цього, в акти №80, №78, №79, зайво включена вартість єдиного податку на суму (1 827-700=1 127+294) 1 421 грн., що є порушенням п. 3.3.10.1. ДБН Д. 1.1-1-2000.
Таким чином в зазначені акти виконаних робіт зайво включена вартість робіт на суму 167 369 грн. (14 000 грн. + 11 348 грн. + 54 848 грн. + 13 832 грн. + 71 920 грн. + 1 421 грн.), що є порушенням п. 3.3.10.1. ДБН Д. 1.1-1-2000.
Дані порушення відображені в акті контрольно-ревізійного відділу в м. Тернопіль №15-21/208 від 20.11.2009 р. ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради в частині використання коштів на капітальні ремонти ліфтів житлового фонду м. Тернополя за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2008 р.
Згідно ст. 2 Закону України від 26.01.1993 р. № 2939-XII "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" (надалі -Закон № 2939-XII) головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.
Головному контрольно-ревізійному управлінню України, контрольно-ревізійним управлінням в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійним підрозділам (відділам, групам) у районах, містах і районах у містах надається право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7 ст. 10 Закону № 2939-XII).
З огляду на обґрунтування позовних вимог позивача зроблених із посиланням на ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського код кусу України, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України).
З вказаних норм законодавства України випливає, що особа, яка має на меті відшкодувати збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, повинна довести, що вона гарантовано отримала би відповідну вигоду у разі, якщо б її право не було порушено іншою особою, тобто у разі належного виконання зобов'язання іншою особою.
Проте, притягнення до цивільно -правової відповідальності можливе лише за певних, передбачених законом умов, сукупність яких формують склад правопорушення, що є підставою цивільно -правової відповідальності. При цьому, складовими правопорушення, необхідними для відповідальності у вигляді відшкодування збитків, є суб'єкт та об'єкт правопорушення, а також суб'єктивна та об'єктивна сторони.
Суб'єктом цивільного правопорушення є боржник, а об'єктом правопорушення -зобов'язальні правовідносини кредитора та боржника. Суб'єктивну сторону становить вина боржника, а об'єктивну -протиправна поведінка боржника (невиконання або неналежне виконання обов'язку), наявність збитків у майновій сфері кредитора, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Вироком Тернопільського міськрайонного суду у складі головуючого судді Багрія Т.Я. від 09.02.2011 р. у кримінальній справі відносно ОСОБА_3 про обвинувачення за ч. 1 ст. 175, ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України, копія якого знаходиться в матеріалах справи, ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 175, ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу.
Серед іншого, судом досліджувались договори та акти приймання виконаних робіт, що є предметом розгляду у даній справі та встановлено, що на підставі підроблених актів приймання виконаних підрядних робіт у 2007-2008 роках ОСОБА_3 умисно незаконно одержав 167 369 грн., якими заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем, оскільки заміни редукторів на об'єктах, що були предметом розгляду у справі не проводив.
Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.
Таким чином, з огляду на преюдиційність фактів, встановлених вироком Тернопільського міськрайонного суду від 09.02.2011 р., господарський суд вважає доведеною вину ОСОБА_3 у заволодінні коштами місцевого бюджету, його протиправну поведінку, встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою ОСОБА_3 та спричинення у зв'язку з цим Управлінню житлово -комунального господарства, благоустрою та екології збитків.
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст.623 Цивільного кодексу України збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
При цьому судом враховано, що розмір збитків підлягає доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним процесуальним законодавством України, зокрема розділом V Господарського процесуального кодексу України, що також зазначено у Листі Верховного Суду від 09.08.2006, № 1-11/477.
Приймаючи до уваги вищезазначене, у зв'язку із виниклою необхідністю спеціальних знань для визначення фактичного об'єму та вартості виконаних ремонтних робіт та розміру збитків завданих внаслідок невідповідності виконаних робіт та оформлених актами приймання-передачі, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.06.2011 р. згідно з п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, судом було призначено у даній справі судову експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
На розгляд експертизи було поставлено наступні питання:
- Чи підтверджується виконання робіт по капітальному ремонту ліфтів за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6?
- Якою є загальна вартість ремонту ліфтів за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 на період їх виконання?
- Якою є вартість ремонтних робіт, використаних вузлів і агрегатів та експлуатації машин і механізмів по ремонту ліфтів за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 на період їх виконання?
- Чи відповідають фактичні об'єми та вартість виконаних ремонтних робіт ліфтів за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 даним актів виконаних робіт? Якщо ні, то на яку суму допущено відхилення?
Як вбачається з експертного висновку №1856 від 17.11.2011 р. судово-товарознавчої експертизи по справі №18/5-59 експертом питання були об'єднані, конкретизовані, пронумеровані та сформовані без зміни суті і викладені у послідовності, яка забезпечує найбільш доцільний порядок дослідження, у наступних редакціях:
1. Чи були проведені роботи по капітальному ремонту ліфтів за адресами В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 та в якому обсязі?
2. Якою могла бути вартість матеріалів, виробів, конструкцій та загальна вартість робіт по капітальному ремонту ліфтів за адресами: В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 на період їх виконання?
3. Чи відповідає загальна вартість робіт по капітальному ремонту ліфтів за адресами: В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 даним актів виконаних робіт? Якщо ні, та на яку суму допущено відхилення?
Огляд об'єктів дослідження проходив 06 жовтня 2011 року за адресами: В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 м.Тернопіль, у світлу частину доби у присутності приватного підприємця ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_5, старшого інженера відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради Стецика М.В., юриста управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради ОСОБА_4, механіка Оліха Я.Б., механіка Гринчака С.М.
Згідно висновку експерта по першому питанню встановлено, що роботи по капітальному ремонту редукторів ліфтів за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 були проведені в повному обсязі.
По другому питанню встановлено, що загальна вартість матеріалів, виробів та конструкцій, які використані для капітального ремонту редукторів ліфтів (кошторисна вартість) за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 могла складати 125 363 грн., а загальна вартість робіт по капітальному ремонту редукторів ліфтів (кошторисна вартість) за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 могла складати 201 513 грн.
По третьому питанню встановлено, що загальна вартість робіт по капітальному ремонту редукторів ліфтів (кошторисна вартість) за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 могла складати 201 513 грн., а загальна вартість робіт по капітальному ремонту редукторів ліфтів (по даним актів виконаних робіт) за адресами: вул. В.Великого, 1/1, вул. С.Петлюри, 10/7, вул. С.Петлюри, 2/1, вул. Купчинського, 7/2, вул. Вишневецького, 3/4, вул. С.Петлюри, 10/2, вул. С.Петлюри, 10/3, вул. Стуса, 4, вул. Злуки, 57/3, Морозенка, 1/4, вул. Купчинського, 7/4, вул. Курбаса, 6/6 становить 201 914 грн. Допустима сума відхилення може становити 401 грн. у зв'язку з вільним режимом ціноутворення.
Згідно вимог ст. ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Таким чином, всебічно, повно і об'єктивно розглянувши в судовому процесі всі обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши подані сторонами та третьою особою докази, враховуючи те, що суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 були проведені роботи по капітальному ремонту ліфтів, а не заміні редукторів в цілому, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення, а саме стягнення з суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3, АДРЕСА_1 на користь Управлінням житлово -комунального господарства, благоустрою та екології, вул. Коперніка, 1, м. Тернопіль збитків в розмірі 401 грн.
У відповідності до вимог ст. ст. 44 -49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 1, 2, 4, 12, 22, 32, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов задоволити частково.
2. Стягнути з суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 на користь Управлінням житлово -комунального господарства, благоустрою та екології, вул. Коперніка, 1, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 35939939 збитки в розмірі 401 (чотириста одна) грн.
3. В задоволенні решти частини позовних вимог до суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 відмовити.
4. В задоволенні позовних вимог про стягнення з відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово -мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради, вул. Коперника, 1, м. Тернопіль на користь Управління житлово -комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, вул. Коперніка, 1, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 35939939 коштів в сумі 4 120,8 грн. відмовити.
5. Стягнути з суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_3, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 в дохід Державного бюджету України 3 (три) грн. 91 коп. державного мита та 0,55 коп. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу.
6. Накази видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.
Сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його підписання 12.12.2011 р., через місцевий господарський суд.
Це поле друкуватися не буде !!! Інформацію НЕ ЗМІНЮВАТИ !!!переведено в чистовик -9166
Суддя Н.В. Охотницька