"05" грудня 2011 р.Справа № 16/63/5022-1296/2011
Господарський суд Тернопільської області
у складі < Список > судді Хоми С.О. , судді < заповнити при колегіальному розгляді >
Розглянув справу
за позовом: Приватного підприємства "Альпіна", вул. М. Гоголя, 5, м. Тернопіль.
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ.
треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору :
-Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1, АДРЕСА_2;
-Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області, м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8.
про визнання недійсним та таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 12 серпня 2011 року, вчиненого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, згідно з договором іпотеки посвідченого 23 червня 2005 року ОСОБА_2 приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу, за реєстром № 4947
За участю представників сторін:
- позивача: не з'явився.
- відповідача: ОСОБА_3 - начальник юридичного відділу філії ТОУ ПАТ "Державний ощадний банк України", довіреність зареєстрована в реєстрі за №5804 від 14.11.2011 року.
- треті особи:
- Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1, АДРЕСА_2: не з'явився.
- Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області, м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8: не з'явився.
Суть справи.
У відповідності до п.п. 2,3 ч.1 ст.77 ГПК України ухвалою суду від 07 листопада 2011 року розгляд справи було відкладено на 21 листопада 2011 року на 14 год. 05 хв.
Приватне підприємство "Альпіна", вул. М. Гоголя, 5, м. Тернопіль звернулось до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1, АДРЕСА_2 та Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області, м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8 про визнання недійсним та таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 12 серпня 2011 року, вчиненого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, згідно з договором іпотеки посвідченого 23 червня 2005 року ОСОБА_2 приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу, за реєстром № 4947.
Як зазначає позивач в своїй позовній заяві, підставами для звернення до суду з позовом є те, що нотаріальний напис є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, таким що підлягає визнанню недійсним та таким, що не підлягає виконанню.
В судове засідання представник позивача не з'явився.
В судове засідання представник відповідача з'явився, надав пояснення по суті справи та просив суд в позові відмовити.
10.10.2011 року від відповідача надійшов відзив № без номера від 10.10.2011 року на позовну заяву, в якому просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
04.11.2011 року від відповідача надійшло доповнення до відзиву № 2582 від 04.11.2011 року, в якому відповідач зазначив, зокрема, що загальна сума коштів, що підлягає до стягнення згідно судових рішень Тернопільського міськрайонного суду в цивільних справах становить 3 500 846 грн. 67 коп; твердження позивача про те, що визначена нотаріусом сума є спірною, нічим не обґрунтовується і жодних доказів з цього приводу суду не надано; ПП "Альпіна", як майновий поручитель позичальників-фізичних осіб неодноразово просило Банк не пред'являти до примусового виконання судові рішення і зобов'язувалось добровільно погасити їхню заборгованість за кредитними договорами.
В судове засідання представник третьої особи - Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 не з'явився.
07.10.2011 року та 30.1.201 року від третьої особи -приватного нотаріуса Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 надійшли відповідно пояснення № 127/01-16 від 07.10.2011 року та №161/01-16 від 28.11.2011 року, в яких, зокрема, викладені підстави вчинення виконавчого напису та прохання справу слухати у її відсутності.
В судове засідання представник третьої особи - Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області не з'явився.
В ході розгляду справи представнику відповідача роз'яснено його права та обов'язки згідно ст.ст.20,22,81-1 ГПК України.
Технічна фіксація судового процесу у відповідності до ст.81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань представників сторін, які брали участь в розгляді справи.
Ухвалою суду від 22.09.2011 року задоволено частково клопотання Приватного підприємства "Альпіна" про вжиття заходів до забезпечення позову: зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 12 серпня 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про: звернення стягнення на приміщення під літ. А, загальною площею 831,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_3, яке належить Приватному підприємству "Альпіна" та передано в іпотеку Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" згідно договору іпотеки, посвідченого 23 червня 2005 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованого за №4947; задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" в розмірі 3500846 грн. 67 коп. за рахунок коштів, отриманих від реалізації приміщення; в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області, Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" вчиняти будь-які дії по примусовому відчуженню та продажу майна ПП "Альпіна", визначеного в договорі іпотеки від 23.06.2005 року -відхилено.
Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.
Згідно ч.1 та ч.2 ст.50 Закону України "Про нотаріат" №3425-ХІІ від 02.09.1993 року з наступними змінами відповідно нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду; право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до ч. 3 ст.15 ГПК України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.
23 червня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі начальника Тернопільського облуправління ВАТ "Державний ощадний банк України" ОСОБА_4, надалі "Іпотекодержатель", та Приватним підприємством "Альпіна" в особі директора ОСОБА_5, надалі "Іпотекодавець", майновий поручитель Боржників: ОСОБА_6 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), АДРЕСА_1, ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2), АДРЕСА_4, ОСОБА_8 (ідентифікаційний номер НОМЕР_3), АДРЕСА_5, ОСОБА_9 (ідентифікаційний номер НОМЕР_4(, АДРЕСА_6, ОСОБА_10 (ідентифікаційний номер НОМЕР_5), АДРЕСА_7,ОСОБА_11 (ідентифікаційний номер НОМЕР_6, АДРЕСА_8, ОСОБА_12 (ідентифікаційний номерНОМЕР_9),АДРЕСА_9, ОСОБА_13, (ідентифікаційний номерНОМЕР_10), АДРЕСА_10, ОСОБА_14 (ідентифікаційний номер НОМЕР_7), ОСОБА_14 ОСОБА_15 (ідентифікаційний номер НОМЕР_8, АДРЕСА_11 було укладено договір іпотеки нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 4947.
Вказаний договір іпотеки нерухомого майна був укладений в забезпечення виконання наступних кредитних договорів, які вказані в пункті 1 цього договору:
- договору відновлювальної кредитної лінії № 4 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_6;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 5 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_7;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 6 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_8;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 7 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_16;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 8 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_10;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 9 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_11;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 10 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_12;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 11 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_13;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 12 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_17;
- договору відновлювальної кредитної лінії № 13 від 21 червня 2005 року, укладений між ВАТ "Ощадний банк України" та ОСОБА_18.
У відповідності до п. 1.1 р.1 договору "Іпотекодавець", як майновий поручитель Боржників, з метою забезпечення належного виконання зобов'язання, що випливає з Кредитних договорів, зазначених в п.1 цього договору передає в іпотеку, а "Іпотекодержатель" цим приймає в іпотеку в порядку і на умовах, визначених у цьому договорі, Предмет іпотеки, що належить "Іпотекодавцю" на праві власності.
Згідно п. 1.2 р. 1 договору, Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно, а саме:
-цегляне приміщення загальною площею 831,5 кв. м. зазначене в плані під літ "А", що знаходиться по вул. М. Гоголя під № 5 в м. Тернополі.
Як визначається в п. 1.3 р. 1 договору Предмет іпотеки належить "Іпотекодавцю" на підставі свідоцтва про право власності на приміщення, виданого виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 27 квітня 2005 року, зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 27 квітня 2005 року за № 1068.
У п. 1.4 р. 1 договору зазначається, зокрема, що вартість Предмета іпотеки визначена шляхом проведення оцінки Предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності згідно з Актом експертної оцінки від 11 травня 2005 року, складеного суб'єктом оціночної діяльності Товариством з обмеженою діяльністю "Гудвіл", становить 3044530 грн. або 602880 доларів США; при цьому Сторони погоджуються, що договірна вартість Предмету іпотеки становить 3044530 грн. та є приблизною вартістю Предмету іпотеки на момент передачі його у іпотеку.
Згідно п. 1.5 р. 1 договору на період дії цього договору Предмет іпотеки залишається у володінні та користуванні "Іпотекодавця".
Як визначається п.п.3.1.4 п. 3.1 р. 3 договору "Іпотекодержатель" має право звернути стягнення на Предмет іпотеки в порядку, передбаченому цим договором, у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання за кредитними договорами та/або цим договором, в тому числі:
- при несплаті або частковій сплаті у встановлені відповідно до кредитних договорів строки суми кредиту та/або:
- при несплаті або частковій сплаті суми процентів, та/або:
- при несплаті або частковій сплаті штрафних санкцій, збитків та/або
- в разі невиконання зобов'язань, що визначені цим договором.
У відповідності до п. 4.2 р. 4 договору, у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання в цілому чи тієї або іншої її частини, а також у випадках, передбачених цим договором та/або чинним законодавством, "Іпотекодержатель" реалізує своє право шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.
Згідно п. 4.3 р. 4 договору "Іпотекодержатель" вправі задовольнити за рахунок Предмету іпотеки свої вимоги у повному обсязі, який визначається "Іпотекодержателем" самостійно на момент реалізації Права іпотеки, у тому числі, але не виключно вимагати до сплати на користь "Іпотекодержателя":
- основну суму кредиту;
- проценти за користування кредитом;
- нараховані та несплачені на момент реалізації права іпотеки штрафні санкції за порушення зобов'язань за Кредитним договором (пеня, штраф);
- витрати, понесені "Іпотекодержателем" у зв'язку із зверненням стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацією, у тому числі витрати на оплату послуг аудиторів, адвокатів та інші документально підтверджені витрати "Іпотекодержателя", якщо вони будуть мати місце.
- спричинені "Іпотекодержателю" збитки в повному обсязі.
Як визначається, зокрема, у п. 6.1 р. 6 договору, "Іпотекодержатель" набуває право звернення стягнення на Предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання Строку платежу зобов'язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час, незалежно від настання Строку платежу у випадку невиконання "Іпотекодавцем" та/або Боржниками (кожним окремо) будь-якого з своїх обов'язків, передбачених цим договором та/або Кредитними договорами, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих "Іпотекодавцем" у відповідності з цим договором виявиться (стане) недійсною; при цьому, у разі порушення зобов'язання та/або умов цього договору та прийняття "Іпотекодержателем" рішення про звернення стягнення на Предмет іпотеки, "Іпотекодержатель" зобов'язаний надіслати "Іпотекодавцю" та Боржникам письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушенного зобов'язання, вимога про його виконання протягом 30 календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; якщо протягом встановленого строку вимога "Іпотекожержателя" залишається без задоволення, "Іпотекодержатель" вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно п. 6.2 р. 6 договору, зокрема, "Іпотекодержатель" має право звернути стягнення на Предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення господарського суду у встановленому чиним законодавством України та цим договором порядку, в тому числі у відповідності до Застереження про задоволення вимог "Іпотекодержателя", що міститься в п.6.6. цього Договору.
У відповідності до п. 9.1 р. 9 договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та нотаріального просвідчення і діє до повного виконання зобов'язання за Кредитними договорами в повному обсязі.
Як визначається в ч. 3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
12 серпня 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки нерухомого майна від 23.06.2005 року, відповідно до якого пропонувалось звернути стягнення на приміщення під літ. А, загальною площею 831,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві приватної власності Приватному підприємству "Альпіна", місезнаходження якого АДРЕСА_3; за рахунок коштів, отриманих від реалізації приміщення під літ А, загальною площею 831,5 кв. м, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", місцезнаходження якого м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Г, в особі філії "Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк", місцезнаходження якого м. Тернопіль, вул. Майдан Волі, 2 в розмірі 3 500 846 грн. 67 коп.; крім цього, запропоновано також стягнути 16 000 грн. плати за вчинення виконавчого напису.
Як вбачається із матеріалів справи, а також із наданих пояснень нотаріусом за № 127/01-16 від 07.10.2011 року та № 161/01-16 від 28.11.2011 року, приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки нерухомого майна від 23.06.2005 року на підставі наступних документів:
-оригінал договору іпотеки;
-оригінал заяви про вчинення виконавчого напису від 11.08.2011 року, вих. № 1890/06;
- копію повідомлення-вимоги від 26 травня 2011 року, вих. № 1299-06/13, адресовану приватному підприємству "Альпіна", яку надіслано рекомендованим листом 26 травня 2011 року;
-квитанцію про відправку, видану ТД АППЗ "Укрпошта" 26.05.2011 року;
- реєстр на відправку кореспонденції з облуправління ощадбанку;
- лист № 06-13/1883 від 10 серпня 2011 року, надісланий на ім'я начальника ТД УАППЗ "Укрпошта";
- відповідь на лист 06-13/1883 від 10.08.2011 року ТД УАППЗ "Укрпошта" № 36-01-183 від 10.08.2011 року;
- повторне повідомлення-вимогу адресовану ПП "Альпіна" № 1838/06-13 від 04.08.2011 року.
Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 в поясненні № 127/01-16 від 07.10.2011 року зазначено, зокрема, що: 12 серпня 2011 року до неї звернувся представник філії Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк" ОСОБА_19, який діяв по довіреності, посвідченій приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_20 16 червня 2011 року по реєстру за № 1172 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 23 червня 2005 року, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 по реєстру за 4947 № 5001; на підставі вказаних документів вона вчинила 12 серпня 2011 року по реєстру за № 2331 на оригіналі договору іпотеки виконавчий напис на нерухоме майно ПП "Альпіна", що є предметом договору іпотеки; майновим поручителем боржників згідно договору іпотеки є ПП "Альпіна"; термін повернення кредиту згідно договору іпотеки сплив 29 грудня 2009 року; подані їй документи підтвердили безспірність заборгованості боржників перед банком і відповідно до п. 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" в редакції від 26 березня 2010 року за № 884/5 та 23 березня 2011 року № 2010/5, з дня виникнення вимоги не минуло більше 3-х років; оскільки договір іпотеки є похідним від основного зобов'язання, то керуючись ст. 87 Закону України "Про нотаріат", пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України 29 червня 1999 року за № 1172 вчинено виконавчий напис на предмет іпотеки.
Згідно ст. 18 Цивільного кодексу України № 435-ІУ від 16 січня 2003 року, з наступними змінами, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" № 3425-ХІІ від 02.09.1993 року з наступними змінами, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Згідно п. 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
У відповідності до п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
Як вбачається із матеріалів справи, виконавчий напис нотаріусом вчинено на оригіналі нотаріально посвідченого договору іпотеки нерухомого майна від 23.06.2005 року, який укладений в забезпечення виконання зобов'язань прийнятих згідно кредитних договорів, укладених з фізичними особами, та зобов'язання по якому є похідними від основних зобов'язань по кредитних договорах.
Також як вбачається із матеріалів справи, документами що підтверджують безспірність заборгованості в загальній сумі 3500846 грн 67 коп боржників-фізичних осіб за вищенаведеними кредитними договорами та встановлюють прострочення виконання зобов'язання за такими договорами є рішення Тернопільського міськрайонного cуду, які не оскаржувались ПП "Альпіна"-третьою особою в апеляційному порядку (копії рішень знаходяться в матеріалах справи), а саме:
-рішення №2-8441/10 від 23 грудня 2010 року про стягнення з ОСОБА_11 за договором відновлювальної кредитної лінії №9 від 21.06.2005р. на користь ВАТ "Державний ощадний банк України" заборгованості, що в гривневому еквіваленті становить 346 577 грн. 50 коп.;
-рішення №2-1591/11 від 17 лютого 2011 року про стягнення з ОСОБА_10 за договором відновлювальної кредитної лінії №8 від 21.06.2005р. на користь ВАТ "Ощадний банк України" -34497,74 євро, що в гривневому еквіваленті становить 370 133 грн.15 коп.;
-рішення №2-8457/10 від 29 грудня 2010 року про стягнення з ОСОБА_7 за договором відновлювальної кредитної лінії №5 від 21.06.2005р. на користь ВАТ "Ощадний банк України" - заборгованості в сумі 31 844,26 євро, що в гривневому еквіваленті становить 333 017 грн. 75 коп.;
-рішення №2-8445/10 від 23 грудня 2010 року про стягнення зі ОСОБА_14 за договором відновлювальної кредитної лінії №12 від 26.06.2005р. на користь ВАТ "Ощадний банк України" - заборгованості, що в гривневому еквіваленті становить 346 577 грн. 50 коп.;
-рішення №2-8466/10 від 12 січня 2011 року про стягнення зі ОСОБА_12 за договором відновлювальної кредитної лінії №10 від 21.06.2005р. заборгованості на користь ВАТ "Ощадний банк України", що в гривневому еквіваленті становить 346 577 грн.50 коп.;
-рішення №2-179/1 від 18 лютого 2011 року про стягнення з ОСОБА_8 за договором відновлювальної кредитної лінії №6 від 21.06.2005р. заборгованості на користь ВАТ "Ощадний банк України", що в гривневому еквіваленті становить 374 921 грн. 75 коп;
-рішення №2-8442/10 від 12 січня 2011 року про стягнення з ОСОБА_6 за договором відновлювальної кредитної лінії №4 від 21.06.2005р. заборгованості на користь ВАТ "Ощадний банк України", що в гривневому еквіваленті становить 331 211 грн. 62 коп.;
-рішення №2-178/11 від 18 лютого 2011 року про стягнення з ОСОБА_18 за договором відновлювальної кредитної лінії №13 від 21.06.2005р. заборгованості на користь ВАТ "Ощадний банк України", що в гривневому еквіваленті становить 374 919 грн. 03 коп.;
- рішення №2-8446/10 від 23 грудня 2010 року про стягнення з ОСОБА_9 за договором відновлювальної кредитної лінії №7 від 21.06.2005р. заборгованості на користь ВАТ "Ощадний банк України", що в гривневому еквіваленті становить 346 577 грн. 50 коп.;
- рішення №2-8467/10 від 12 січня 2011 року про стягнення зі ОСОБА_13 за договором відновлювальної кредитної лінії №11 від 21.06.2005р. заборгованості на користь ВАТ "Ощадний банк України", що в гривневому еквіваленті становить 330 333 грн. 37 коп.
На вимогу суду відповідач в доповненні № 2582 від 04.1.2011 року до відзиву зазначив розрахунок суми 3500846 грн 67 коп безспірних вимог, яка зазначена в виконавчому написі.
Як зазначає позивач в своїй позовній заяві, підставами для звернення до суду з позовом є те, що нотаріальний напис є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, таким що підлягає визнанню недійсним та таким, що не підлягає виконанню.
Так, позивач зазначає, що відповідачем недотримано вимог ст.35 Закону України „Про іпотеку", а саме не повідомлено "Іпотекодавця" та боржників за 30 днів до дня звернення стягнення на предмет іпотеки. Також позивач зазначає про недотримання п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо вчинення виконавчого напису нотаріуса після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової про усунення порушень.
Таке твердження позивача не приймається судом до уваги з огляду на наступне.
Згідно ч. 1 ст.35 Закону України “Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.; в цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш, ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки - у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Згідно а.9 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов"язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Як вбачається із матеріалів справи, 26.05.2011 року приватному підприємству "Альпіна" було надіслано рекомендованим листом повідомлення-вимога вих..№1299-06/13 від 26.05.2011 року, в якому зазначено: стисливий виклад порушених зобов'язань по кредитних договорах укладених з фізичними особами; наявність рішень Тернопільського міськрайонного суду про стягнення з фізичних осіб заборгованості по кредитних договорах; вимога в 30-дений термін сплатити заборгованість фізичних осіб по кредитних договорах; попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку незадоволення вимоги у встановлений термін. Доказом надіслання зазначеного повідомлення-вимоги є фіскальний чек №3345 від 26.05.2011 року ТД УДППЗ "Укрпошта", реєстр на відправку кореспонденції з облуправління Ощадбанку. Доказом отримання ПП "Альпіна" зазначеного вище повідомлення-вимоги є повідомлення №36-01-183 від 10.08.2011 року Тернопільської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" заступника начальника філії Тернопільського обласного управління АТ "Ощадбанк" на його лист №06-13/1883 від 10.08.2011 року про те, що рекомендований лист за №4600105354519 від 26.05.2011 року на адресу:вул.Гоголя,5 на ім'я ПП "Альпіна" поступив на відділення поштового зв'язку №1 27.05.2011 року і 01.06.2011 р. був вручений по довіреності ОСОБА_21 (копія листа №06-13/1883 від 10.08.2011 року та копія повідомлення №36-01-183 від 10.08.2011 року знаходяться в матеріалах справи).
Таким чином, повідомлення-вимога вих.№1299-06/13 від 26.05.2011 року була вручена ПП "Альпіна" 01.06.2011 року. Нотаріусом виконавчий напис вчинено 12.08.2011 року , тобто після спливу тридцяти днів з моменту одержання "Іпотекодавцем"-ПП "Альпіна" письмової вимоги вих..№1299-06/13 від 26.05.2011 року. Твердження позивача про необхідність одночасного надіслання письмової вимоги іпотекодавцю та боржникам не приймається судом до уваги з огляду на:
- наявність письмових вимог: №№ 05-02/66 від 13.01.2010 року,05-02/71 від 13.01.2010 року,№05-02/65 від 13.01.2010 р., №05-02/62 від 13.01.2010 р.,305-02/67 від 13.01.2010 р.,№05-02/1610 від 12.10.2009 р.,№05-02/70 від 13.01.2010 р.,05-02/72 від 13.01.2010 р.,№05-02/68 від 13.01.2010 р.,№05-02/57 від 13.01.2010 р.,№05-02/57 від 13.01.2010 р.,№05-02/1630 від 12.10.2009 р. до фізичних осіб-боржників про погашення виниклої заборгованості по кредитних договорах та попередження що у випадку невиконання законної вимоги буде стягнено суму заборгованості за рахунок предмета іпотеки згідно договору іпотеки від 23.06.2005 року;
-письмових доказів вручення вимог-повідомлень про вручення рекомендованих листів фізичним особам-боржникам;
-наявність рішень Тернопільського міськрайонного суду про стягнення заборгованості по кредитних договорах укладених з такими фізичними особами.
Також позивач в позовній заяві зазначає, що вимоги банку по стягненню пені за прострочення погашення кредиту не можна вважати безспірними, оскільки банком завищено розмір боргу і не враховано виконавчі провадження про стягнення з боржників заборгованості за кредитними угодами.
Таке твердження позивача не приймається судом до уваги з огляду на те, що не підтверджено будь-якими письмовими доказами. Як вбачається із матеріалів справи,зокрема, з листів №вих.19/38760-17 від 21.10.2011 року Першого відділу державної виконавчої служби тернопільського міського управління юстиції, №34999 від 18.10.2011 року Шевченківського відділу Державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, № 29716 від 20.10.2011 року Відділу Державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції, на момент вчинення спірного виконавчого провадження було відкрито тільки три виконавчі провадження на виконання рішень Тернопільського міськрайонного суду по: ОСОБА_13 (постанова про відкриття виконавчого провадження від 16.05.2011 року), по ОСОБА_14 (постанова про відкриття виконавчого провадження від 18.05.2011 року), по ОСОБА_12 (постанова про відкриття виконавчого провадження від 18.05.2011 року) і жодної суми від боржників на погашення заборгованості по рішеннях суду не поступило.
Також позивач в позовній заяві зазначає, що до вимог, що підлягають задоволенню за рахунок предмету іпотеки, згідно виконавчого напису було включено також 16000 грн. за вчинення виконавчого напису, однак договором не передбачено відшкодування іпотекодавцем витрат на вчинення виконавчого напису.
Таке твердження позивача не приймається судом до уваги, оскільки у відповідності п.4.3. р.4 договору іпотеки нерухомого майна від 23.06.2005 року "Іпотекодержатель" вправі задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги у повному обсязі, в тому числі , але не виключно вимагати до сплати на користь "Іпотекодержателя", зокрема, витрати понесені "Іпотекодержателем" у зв'язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки та його реалізацією, в тому числі витрати на оплату послуг аудиторів, адвокатів та інші документально підтверджені витрати "Іпотекодержателя", якщо вони будуть мати місце. В данному випадку має місце понесення відповідачем витрат в сумі 16000 грн - плата за вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису.
Також позивач в позовній заяві зазначає про пропущення річного терміну з дня виникнення права вимоги для вчинення виконавчого напису, а саме з грудня 2009 року по 12.08.2011 року пройшло більше року.Однак, з таким твердженням позивача суд не погоджується з огляду на наступне.
Згідно ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат" №3425-ХІІ від 02.09.1993 року з наступними змінами нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Однак, в даному випадку річний термін передбачений вказаною статтею не може бути застосований, оскільки ПП"Альпіна" є майновим поручителем -"Іпотекодавцем" згідно договору іпотеки, і не є боржником.
Відповідно до ч.1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” від 05.06.2003 р. № 898-ІV з наступними змінами, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Як вбачається із умов зазначених вище кредитних договорів,а також умов додаткових договорів до кредитних договорів, умов договорів від 25.06.2008 року, від 24.12.2008 року, від 2.06.2009 року про внесення змін та доповнень до договору іпотеки від 23.06.2005 року право "Іпотекодержателя" -ВАТ "Державний ощадний банк" в особі Тернопільського облуправління задовольнити свої вимоги по кредитних договорах та додаткових договорів шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки виникло з 22 грудня 2009 року (строк повернення кредитних коштів по кредитних договорах -21 червня 2008 року та даний строк продовжений згідно додаткових договорів до 22 грудня 2009 року).
Однак, з врахуванням ч. 1 ст.35 Закону України “Про іпотеку” "Іпотекодержатель" вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки після спливу тридцяти днів з моменту одержання "Іпотекодавцем"-ПП "Альпіна" письмової вимоги вих..№1299-06/13 від 26.05.2011 року. Тобто, з 02.07.2011 року. Таким чином, саме з 02.07.2011 року починає перебіг річний термін для вчинення нотаріусом виконавчого напису.
За приписами статті 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Крім того, виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Як вбачається із спірного нотаріального напису, в даному написі не вказаний строк, за який проводиться стягнення. Однак, як вбачається із рішень Тернопільського міськрайонного суду (копії рішень долучені до матеріалів справи) в мотивувальній частині даних рішень вказано про наявність заборгованості, в тому числі по кредиту, відсотках та пені станом на певну дату. Нормами чинного законодавства не передбачено визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню з причин неповноти зазначених у такому написі відомостей.
Також суд вважає за необхідне зазначити, що вартість предмета іпотеки згідно п.1.4.р.1 договору іпотеки від 23.06.2005 року визначена шляхом проведення оцінки суб'єктом оціночної діяльності і становить 3044530 грн або 602880 доларів США; договірна вартість предмету іпотеки становить 3044530 грн і є приблизною вартістю предмету іпотеки на момент передачі його у іпотеку.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд вважає за необхідне в позові відмовити, як необґрунтовано заявлений та такий, що суперечить нормам чинного законодавства. Будь-яких доказів на підтвердження протилежного позивачем не подано, а судом не здобуто в ході розгляду справи.
Згідно ст.68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.
Враховуючи результати розгляду даної справи, суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду від 22 вересня 2011 року у справі № 16/63/5022-1296/2011, а саме: щодо зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 12 серпня 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про: звернення стягнення на приміщення під літ. А, загальною площею 831,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_3, яке належить Приватному підприємству "Альпіна" та передано в іпотеку Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" згідно договору іпотеки, посвідченого 23 червня 2005 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованого за №4947; задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" в розмірі 3500846 грн. 67 коп. за рахунок коштів, отриманих від реалізації приміщення.
З врахуванням ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 43,49,82,85 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. В позові відмовити.
2. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду від 22 вересня 2011 року у справі № 16/63/5022-1296/2011 , а саме: щодо зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 12 серпня 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про: звернення стягнення на приміщення під літ. А, загальною площею 831,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_3, яке належить Приватному підприємству "Альпіна" та передано в іпотеку Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України" згідно договору іпотеки, посвідченого 23 червня 2005 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованого за №4947; задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" в розмірі 3500846 грн. 67 коп. за рахунок коштів, отриманих від реалізації приміщення.
3. Рішення надіслати сторонам по справі та третім особам.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.84 ГПК України, через місцевий господарський суд.
Рішення підписано: 09 грудня 2011 року Це поле друкуватися не буде !!! Інформацію НЕ ЗМІНЮВАТИ !!!переведено в чистовик -9141
Суддя С.О. Хома