01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
17.11.2011 № 61/113-39/100
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Коршун Н.М.
суддів:
за участю представників:
від позивача: представник - ОСОБА_1 - за довіреністю;
від відповідача: представник - ОСОБА_2 - за довіреністю;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції
на рішення Господарського суду м. Києва від 26.09.2011 року
у справі № 61/113-39/100 (суддя: Гумега О.В.)
за позовом Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд»
про стягнення 10 331 500,90 грн.
У лютому 2011 року Запорізьке обласне відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд» про стягнення 10 331 500,90 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" припинило будівельні роботи на об'єкті будівництва, починаючи з 22.01.2009 року, що призвело до невиконання відповідачем зобов'язань по закінченню робіт в ІІІ кварталі 2010 р. згідно Договору підряду на капітальне будівництво № 1-08-07 від 27.08.2007 р., у зв'язку з чим позивачу були заподіяні реальні збитки у розмірі сплаченого авансового платежу у розмірі 10 331 500,90 грн., перерахувавши які позивач, як замовник робіт за даним договором, не отримав бажаного результату - закінченого будівництвом адміністративного приміщення, та втратив можливість здійснити будівництво адміністративного приміщення за участю іншого підрядника через використання виділених на це Виконавчою дирекцією Фонду коштів.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 26.04.2011 р. припинено провадження у справі № 61/113 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2011 р. у справі № 61/113 апеляційну скаргу Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.04.2011 р. у справі № 61/113 скасовано, матеріали справи № 61/113 передані на розгляд
до Господарського суду міста Києва.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.09.2011 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, як таким, що прийнято з порушенням норм матеріального права та при неповному з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт, крім підстав, зазначених у позовній заяві, зазначив те, що висновки суду першої інстанції повністю ґрунтуються на фактах, встановлених судовими рішеннями у справі Господарського суду м. Києва № 17/193 та у справі Господарського суду Запорізької області № 24/125/10.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив суд залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 26.09.2011 року - без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі проведеного тендеру на будівництво адміністративного будинку на перехресті вулиць Зої Космодем'янської та Заводської в м. Запоріжжя 27.08.2007 р. між Запорізьким обласним відділенням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" (генеральним підрядником) укладено Договір підряду на капітальне будівництво № 1-08-07 (далі - Договір), відповідно до пункту 1 якого замовник доручає, а генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконання будівельних, монтажних пусконалагоджувальних робіт, придбання і монтаж обладнання, інших робіт, пов'язаних з будівництвом адміністративного приміщення, яке належить замовнику, що розташоване за адресою: перетин вулиць Зої Космодем'янської та Заводської в м. Запоріжжя.
Пунктом 4 договору сторони узгодили, що генеральний підрядник має розпочати виконання робіт протягом не більше ніж 30 календарних днів з дня підписання даного Договору, передачі замовником проектної документації та надання будівельного майданчику - фронту робіт.
Відповідно до п. 5 договору початок і закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною цього Договору - додаток № 1.
Згідно з п. 9 договору тверда ціна робіт визначена на підставі результатів торгів, згідно з рішенням тендерного комітету (протокол № 01/04 від 01.08.2007 р.), кошторисом і складає 26 480,014 тис. грн., у тому числі ПДВ - 4 414,336 тис. грн.
Як передбачено п. 41 Договору, замовник зобов'язаний забезпечити безперервне і своєчасне фінансування будівництва об'єкта, розрахунки з генеральним підрядником за виконані роботи та витрачені матеріали відповідно до плану фінансування будівництва - додаток № 2 до Договору, цим додатком обсяг фінансування підрядних робіт встановлений поквартально.
Пунктом 51 договору встановлено, що приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 та інших нормативних актів, які регламентують приймання закінчених об'єктів в експлуатацію.
З додатку № 1 до Договору вбачається, що будівельні роботи мали розпочатися в третьому кварталі 2007 року, а закінчитися - в четвертому кварталі 2008 року, т.т. не пізніше 31.12.2008 р.;
Відповідно до акту приймання-передачі будівельного майданчика будівництва адміністративного приміщення замовника від 26.09.2007 р., замовник передав, а генеральний підрядник прийняв будівельний майданчик для здійснення будівництва (фронт робіт), а також у повному обсязі проектно-кошторисну документацію (Том І, а.с. 133).
З матеріалів справи вбачається, що на підставі платіжних доручень позивачем проавансовано відповідачу будівельно-монтажні роботи на суму 26 272 570,14 грн., з яких 12 693 000,00 грн. - кошти сплачені в 2007 році, а 13 579 570,00 грн. - кошти сплачені в 2008 році (Том І, а.с. 50-57).
Як свідчать матеріали справи, сторони протягом жовтня 2007 року - січня 2009 року підписували щомісяця акти приймання виконаних за Договором робіт, останній з них підписаний між сторонами в січні 2009 року (Том І, а.с. 34-49).
В матеріалах справи містяться рішення Господарського суду м. Києва у справі № 17/193 за позовом Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі виконавчої дирекції Запорізького обласного відділення до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" про стягнення 1 177 791,10 грн. пені та 723 205,06 грн. штрафу за прострочення строку виконання робіт за Договором підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007 р. № 1-08-07/20 та рішення Господарського суду Запорізької області у справі № 24/125/10 за позовом Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" про стягнення 10 331 500,90 грн. в рахунок повернення попередньої оплати за Договором підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007 р. № 1-08-07/20, які набрали законної сили та якими встановлено, що станом на кінець січня 2009 року весь обсяг робіт, передбачених Договором, генеральним підрядником виконано не було, на підставі чого відповідач звернувся до замовника з листом № 01/02-58/2 від 14.03.2008 р., в якому просив внести зміни до Договору, у зв'язку зі зміною строків виконання окремих етапів робіт; протоколом № 7 засідання тендерного комітету Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності від 26.03.2008 р., за результатами розгляду якого було вирішено внести зміни до календарного графіку виконання будівельних робіт, згідно з новим календарним графіком підрядні роботи мали бути завершені в третьому кварталі 2009 року.
Окрім цього, зазначеними вище рішеннями встановлено, що в акті від 05.09.2008 р. щодо додаткових будівельно-монтажних робіт на будівництві адміністративної будівлі Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, замовник та генеральний підрядник встановили, що проектно-кошторисна документація потребує змін щодо проведення додаткових робіт по влаштуванню пальових фундаментів.
Також, вказаними рішеннями встановлено, що відповідач листом № 01/02-116/2 від 28.05.2008 р. повідомив позивача про необхідність надання проектно-кошторисної документації по окремих видах робіт, без яких не має змоги пред'явити до здачі будівлю та забезпечити введення її в експлуатацію, у відповідь на, що позивач листом № 01-1407 від 13.06.2008 р. визнав за необхідне виконання додаткових робіт, передбачених в листі генпідрядника № 01/02-116/2 від 28.05.2008 р., тим самим визнавши необхідність внесення змін до проектно-кошторисної документації з метою забезпечення прийняття об'єкту в експлуатацію.
В рішенні Господарського суду м. Києва у справі № 17/193 та в рішенні Господарського суду Запорізької області у справі № 24/125/10 зазначено, що експертним висновком ДП "Укрдержбудекспертиза" від 08.12.2008 р. № 128-а рекомендовано до перезатвердження в установленому порядку відкориговану кошторисну вартість проекту “Адміністративна будівля Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності по вул. Заводській/ім. Зої Космодем'янської в м. Запоріжжя” у поточних цінах
станом на 02.12.2008 р. в сумі 37961,668 тис. грн. з урахуванням ПДВ, за цим висновком кошторисна вартість будівництва збільшилась більш, ніж на 15%.
Крім цього, вищезазначеними судовими рішеннями встановлено, що сторонами складено акт звірки розрахунків за Договором, відповідно до якого станом на 01.01.2009 р. сума залишку невикористаних коштів, що були перераховані замовником генпідряднику за Договором в якості авансу склала 10 662 056,03 грн.
27.01.2009 р. представниками сторін складено акт, в якому зафіксовано, що будівельні роботи на об'єкті "Адміністративна будівля Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності по вул. Заводській/ ім. Зої Космодем'янської в м. Запоріжжя" припинилися з 21.01.2009 р. з причин відключення об'єкту будівництва від електричної мережі через несплату ТОВ "Київоблбуд" за електроенергію та з причин заборгованості ТОВ "Київоблбуд" перед субпідрядниками.
Судовими інстанціями у справі № 17/193, зокрема, встановлено, що генеральний підрядник (відповідач) допустив прострочення зобов'язання за Договором через несвоєчасне виконання замовником (позивачем) покладеного на нього обов'язку щодо забезпечення генерального підрядника затвердженою в установленому порядку проектно -кошторисною документацією; відсутність такої зміненої проектно -кошторисної документації, що передбачала б додаткові погоджені роботи, в силу положень статті 877 ЦК України, була перешкодою для своєчасного (у встановлені Договором строки) виконання генеральним підрядником будівельних робіт; генеральний підрядник правомірно зупинив виконання робіт на будівництві спірного об'єкту.
З матеріалів справи вбачається, що 09.12.2009 р. між сторонами укладена Додаткова угода № 1 до Договору, якою узгоджена нова договірна ціна на будівництво у сумі 32 572 427,00 грн., календарний графік робіт на будівництві об'єкта у 2009 - 2010 р.р., план фінансування на 2009 -2010 р.р.
Судовими інстанціями у справі № 24/125/10 встановлено, що позивач не надав відповідачу проектну та дозвільну документацію для виконання робіт, передбачених вищевказаною Додатковою угодою № 1 до Договору, а тому відсутня вина відповідача у порушенні строку виконання зобов'язання за Договором.
Відповідно до ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, підчас розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.
За приписами ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов, якщо інше не встановлено договором або законом не допускається.
В силу ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно з ч. 1 ст. 22 ЦК України визначено право особи на відшкодування збитків.
Частиною 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Як встановлено нормами ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько - правову відповідальність лише за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Частиною 1 ст. 218 ГК України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
В силу ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
За приписами ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно ч. 3 ст. 226 ГК України сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.
Як передбачено ч. 4 ст. 226 ГК України, не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов'язаної сторони від подальшого виконання зобов'язання.
Відповідно до ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.
Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.
Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до частини 1 статті 877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Підрядник зобов'язаний виконати всі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з положень ст. 381 ГК України, ст. 875 ЦК України, пункту 4 Договору, вбачається, що обов'язок по забезпеченню підрядника проектно-кошторисною документацією покладається на Замовника.
Таким чином, оскільки договір будівельного підряду відноситься до двосторонніх правочинів, то права та обов'язки за ним набувають кожна з сторін договору.
Згідно частин 1, 2 статті 538 ЦК України, виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання; при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.
Частинами 1, 2 ст. 613 ЦК України встановлено, що кредитор вважається таким, що, прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку; якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
Відповідальність за порушення зобов'язання у вигляді відшкодування збитків настає за наявності таких умов:
- протиправної дії чи бездіяльності особи;
- заподіяння збитків в результаті такої дії чи бездіяльності особи;
- причинного зв'язку між протиправною дією чи бездіяльністю особи та заподіяними збитками;
- вини боржника.
Протиправність дії чи бездіяльності особи полягає у порушенні договірного зобов'язання.
Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що зважаючи на факти, встановлені судовими рішеннями у справі Господарського суду міста Києва № 17/193 та у справі Господарського суду Запорізької області № 24/125/10, які є преюдиційними для даної справи в силу ст. 35 ГПК України, а саме: відповідач допустив прострочення зобов'язання за Договором через несвоєчасне виконання позивачем, як замовником, покладеного на нього обов'язку щодо забезпечення відповідача, як генерального підрядника, затвердженою в установленному порядку проектно -кошторисною документацією; відсутність такої проектно -кошторисної документації, що передбачала б додаткові погоджені роботи, в силу положень статті 877 ЦК України, була перешкодою для своєчасного (у встановлені Договором та Додатковою угодою № 1 від 09.12.2009 р. до нього строки) виконання генеральним підрядником будівельних робіт; генеральний підрядник правомірно зупинив виконання робіт на будівництві спірного об'єкту, а рівно, вина відповідача в зупиненні спірних робіт в січні 2009 р. та невиконанні зобов'язання щодо закінчення робіт в ІІІ кварталі 2010 р. (Додаткова угода № 1 від 09.12.2009 р. до Договору), а також враховуючи вимоги вищенаведених правових норм позивачем не доведено протиправність дії чи бездіяльності відповідача в порушенні договірного зобов'язання.
За таких обставин, судова колегія відхиляє, як необґрунтовані посилання апелянта на те, що висновки суду першої інстанції повністю ґрунтуються на фактах, встановлених судовими рішеннями у справі Господарського суду м. Києва № 17/193 та у справі Господарського суду Запорізької області № 24/125/10.
Судова колегія не бере до уваги доводи апелянта щодо можливості подальшого проведення відповідачем будівельних робіт без виконання додаткових робіт, оскільки судовим рішенням у справі № 17/193 встановлено, що вони були раніше погоджені замовником, що засвідчується актом № 3 від 03.10.2008 р. на додаткові роботи, що невраховані в кошторисі по робочим кресленням 1131-28-АР-АН, актом № 4 від 03.10.2008 р. на додаткові роботи, що невраховані в кошторисі по робочим кресленням 1131-28-КИА л. 38, актом № 5 від 03.10.2008 р. на додаткові роботи, що невраховані в кошторисі по робочим кресленням 1131-28-КИА, актом № 6 від 03.10.2008 р. на додаткові роботи, що невраховані в кошторисі по робочим кресленням 1131-28-АР-АН та листом від 13.06.2008 р. за № 01-1407.
Крім того, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належність виконання сторонами зобов'язань за Договором з урахуванням Додаткової угоди № 2 до нього не є предметом розгляду спору у даній справі, оскільки з позовної заяви вбачається, що позов поданий на підставі Договору підряду на капітальне будівництво № 1-08-07/20 від 27.08.2007 р. та Додаткової угоди № 1 від 09.12.2009 р. до нього, тоді як заяви в порядку ст. 22 ГПК України щодо зміни предмету або підстав позову позивачем не подавались.
В той же час, з матеріалів даної справи вбачається, що між сторонами укладена Додаткова угода № 2 до Договору підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007 р. № 1-08-07/20 (надалі -Додаткова угода № 2), якою визначена уточнена тверда ціна на будівництво у сумі 32572427,00 грн. (додаток № 1 до Додаткової угоди № 2), план фінансування будівництва у 2011 -2012 роках (додаток № 2 до Додаткової угоди № 2), календарний графік виконання робіт у 2011 -2012 роках (додаток № 3 до Додаткової угоди № 2). Наведена Додаткова угода підписана уповноваженими представниками та скріплена печатками сторін.
Пункт 3 Додаткової угоди № 2, п. 5 Договору та п. 3 Додаткової угоди № 1 доповнено підпунктом 5.1 наступного змісту: відновлення робіт на будівництві починається з 25 серпня 2011 року, а закінчення всіх етапів робіт 30 грудня 2012 року та визначається календарним графіком виконання робіт, погодженого сторонами, який є невід'ємною частиною Додаткової угоди № 2 (додаток № 3).
Відповідно до п. 7 Додаткової угоди № 2, п. 23 Договору викладено в наступній редакції: генеральний підрядник зобов'язується укласти прямі договори на послуги водопостачання, електроенергії, охорону об'єкта будівництва, необхідні на період будівництва об'єкта.
Пунктом 14 Додаткової угоди № 2, змінено абз. 1 п. 60 Договору на нову редакцію, в якій йдеться про зобов'язання генерального підрядника у разі невиконання робіт у терміни, передбачені календарним графіком та планом фінансування будівництва у 2011-2012 роках і не освоєння коштів зі своєї вини, не пізніше ніж через 15 календарних днів після закінчення кварталу, на який було передбачене фінансування, нарахувати самостійно майнові санкції у вигляді 3 % річних від невиконаного об'єму робіт та індекс інфляції за весь час затримки і перерахувати їх замовнику, а у разі необґрунтованого зупинення (невиконання) робіт взагалі), генеральний підрядник зобов'язаний протягом 7 календарних днів після зупинення робіт повернути замовнику недоосвоєні кошти та сплатити штраф у розмірі 10 % від недоосвоєних коштів.
Згідно з п. 15 Додаткової угоди № 2, п. 65 Договору доповнено абз. 3, 4, а саме додатковими підставами для розірвання Договору замовником (якщо генеральний підрядни за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом 15 календарних днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання; за своєї вини допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком більш, ніж на 15 каледарних днів.
Сторони у додатку № 2 до Додаткової угоди № 2 узгодили, що станом на момент укладення сторонами Додаткової угоди № 2 авансовані позивачем відповідачу кошти, які не використані останнім на будівництво спірного об'єкту, становлять 9 795 767,00 грн.
Як стверджує апелянт, відповідач не відновив будівельно -монтажні роботи на об'єкті "Адміністративна будівля Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з
тимчасової втрати працездатності по вул. Заводській/ ім. Зої Космодем'янської в м. Запоріжжя" згідно п. 3 Додаткової угоди № 2 до Договору станом на 26.08.2011 р., що підтверджує відповідним актом, доданим позивачем до матеріалів справи.
Проте, судова колегія підтримує висновок суду першої інстанції про те, що станом на момент вирішення спору по суті Договір підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007 р. № 1-08-07/20 з Додатковими угодами № 1 та № 2 є чинним, у встановленому порядку не розірваний, а також не визнаний недійсним. З урахуванням Додаткової угоди № 2 до Договору, термін виконання робіт не закінчився, а проавансовані позивачем кошти, які були невикористані відповідачем з вини позивача, не можуть вважатися збитками в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України у визначеному позивачем у позовній заяві розмірі (10 331 500,90 грн.)
Враховуючи вищевикладене, судова колегія підтримує висновок місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції про відшкодування збитків в розмірі сплаченого позивачем авансового платежу в сумі 10 331 500,90 грн., спричинених невиконанням відповідачем Договору підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007 № 1-08-07, є необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Апелянтом належними та допустимими доказами не спростовані встановлені вище обставини.
Враховуючи зазначене вище, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення місцевого господарського суду, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції на рішення Господарського суду м. Києва від 26.09.2011 року залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 26.09.2011 року у справі № 61/113-39/100 - без змін.
3. Матеріали справи № 61/113-39/100 повернути до Господарського суду м. Києва.
Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя
Судді