1
дело № 11-70-2011 года
председательствующий в 1-й инстанции: Савков С.А.
категория: ст.ст.185 ч.3,307 ч.2,309 ч.2 УК Украины
докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
город
Донецк
14 января 2011 года
Судебная коллегия судебной палаты по уголовным делам апелляционного
суда Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи: Ладыгина
С.Н.
судей:
Седых А.Н. и Осоян Н.В.
с участием:
прокурора:
Андреевой Ж.Н.
защитника: ОСОБА_5
осужденного:
ОСОБА_6
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале Апелляционного суда Донецкой
области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям: прокурора Чаплановой С.
Ю., принимавшей участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного
ОСОБА_6, защитника осужденного - адвоката ОСОБА_5 на приговор
Торезского городского суда Донецкой области от 10 июня 2010 года, которым:
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец города
Тореза Донецкой области, гражданин Украины, образование средне- профессиональное, холостой, не работающий, ранее
судимый:
1.) 02 декабря 2005 года Торезским горсудом по ст.190 ч.1 УК Украины к
1- му году ограничения свободы с освобождением от наказания с испытательным
сроком на 01 год, постановлением этого же суда от 04 сентября 2006 года
направлен для отбывания наказания по приговору суда;
2.) 27 июня 2007 года Торезским горсудом по ст.ст.190 ч.2,71 УК Украины
к 2-м годам 06 месяцам ограничения свободы, освободился 13 апреля 2009 года
условно-досрочно на 06 месяцев 18 дней по постановлению этого же суда от 03
апреля 2009 года,
проживающий: АДРЕСА_1
осужден:
- по ст.185 ч.3 УК Украины к четырем годам лишения свободы;
- по ст.309 ч.2 УК Украины к трем годам лишения свободы;
- по ст.307 ч.2 УК Украины к шести годам лишения свободы, с
конфискацией всего принадлежащего ему имущества;
На основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем
частичного сложения окончательно осужденному назначено наказание в виде семи
лет трех месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему
имущества;
К назначенному по настоящему приговору наказанию, на основании ч.1 ст.
71 УК Украины, частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору
Торезского городского суда Донецкой области от 27 июня 2007 года, с учетом
соответствия наказаний, установленных в ч.1 ст.72 УК Украины, то есть одному
дню лишения свободы соответствует два дня ограничения свободы, и к отбытию
осужденному назначить семь лет шесть месяцев лишения свободы с конфискацией
всего принадлежащего ему имущества;
С осужденного взысканы судебные издержки в сумме 1.178 грн.50 коп.;
По вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК
Украины, -
Согласно приговору Торезского городского суда Донецкой области от 10 июня 2010
года, ОСОБА_6 был признан виновным в совершении нижеследующих преступлений.
12 августа 2009 года, в 04 часа, ОСОБА_6 с целью тайного похищения чужого
имущества. Действуя умышлено, повторно, из корытных побуждений, через забор,
забрался во двор дома АДРЕСА_2, где через
незапертую входную проник в гараж, откуда тайно похитил бензопилу «Кашкорно»,
стоимостью 914 грн. 40 коп., рубашку с коротким рукавом, в кармане которой
находились деньги в сумме 45 грн., - после чего с похищенным имуществом
скрылся. В результате кражи потерпевшему ОСОБА_7 причинен ущерб на общую
сумму 959 грн. 40 коп.
Он же, продолжая свою преступную деятельность, в этот же день, то есть 12
августа 2009 года, но в 05 часов, с целью тайного похищения чужого имущества,
действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, через забор забрался во
двор дома АДРЕСА_3, где через незапертую входную
дверь проник в пристройку к дому, откуда тайно похитил шлифовальную машинку
МНЕУ-1.8-230-А, стоимостью 402 грн. и сварочный аппарат, стоимостью 533 грн. 40
коп., после чего с похищенным скрылся. В результате кражи потерпевшему ОСОБА_8 причинен ущерб на общую сумму 935 грн. 40 коп.
Кроме этого ОСОБА_6 совершил ряд преступлений, связанных с незаконным
оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
Так он 27 июля 2009 года, в 20 часов, находясь в районе здания ремонтных
мастерских бывшего АТП № 11467 около дома № 22 по ул. Кооперативная города
Тореза, действуя в нарушение положений ст.ст.7,13,17,25 Закона Украинцы « О
наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» от 15.02.1995
года с изменениями внесенными Законом Украины «О внесении изменений в Закон
Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных веществ, их
аналогов и прекурсоров» от 22.12.2006 года, положений списка № 2 таблицы № 1
Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров,
утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины № 770 от 06.05.2000
года, не имея предусмотренного законом разрешения на осуществление законных
действий с психотропными веществами, незаконно за 80 грн. сбыл ОСОБА_9 в
медицинском шприце, проградуированном на 2 мл. особо опасное психотропное
вещество.
В этот же день в период времени с 20 часов 25 минут до 20 часов 45 минут в
служебном кабинете № 534 Торезского ГУ МВД Украины в Донецкой области у ОСОБА_9 был обнаружен и изъят, приобретенный им у подсудимого при вышеописанных
обстоятельствах, медицинский шприц, проградуированный на 2 мл., с жидкостью
желтого цвета, массой 2,085 гр., являющейся особо опасным психотропным
веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или
препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,427 гр.
13 августа 2009 года, в 19 часов 35 минут ОСОБА_6, находясь в районе
здания ремонтных мастерских бывшего АТП № 11467 около дома № 22 по ул.
Кооперативная города Тореза, действуя повторно в нарушение вышеуказанных
законодательных актов и нормативных документов, не имея предусмотренного
Законом разрешения на осуществление законных действий с психотропными
веществами, вновь за 80 грн. незаконно сбыл ОСОБА_9 в медицинском шприце,
проградуированном на 2 мл., особо опасное психотропное вещество.
В этот же день, в период времени с 19 часов 55 минут до 20 часов 15
минут, в служебном кабинете № 534 Торезского ГО ГУ МВД Украины в Донецкой
области у ОСОБА_9 был обнаружен и изъят, приобретенный им у подсудимого
при вышеописанных обстоятельствах медицинский шприц, проградуированный на 2
мл., с жидкостью желтого цвета массой 1,865 гр., являющейся особо опасным
психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,190
гр.
Кроме этого, 27 августа 2009 года, в период времени с 12 часов 3 минут
до 13 часов 26 минут. В ходе обыска жилища подсудимого по адресу АДРЕСА_4, в веранде под мойкой, в полиэтиленовом пакете были
обнаружены: пластмассовый флакон, с жидкостью пурпурно-коричневого цвета массой
72,67 гр., стеклянная банка с жидкостью пурпурно-коричневого цвета массой
105,80 гр., стеклянная пробирка с жидкостью желтого цвета массой 1,746 гр.
содержащие особо опасное психотропное вещество - кустарно, приготовленный
препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с
содержанием сухого остатка 1,51 гр. 1,42 гр., и 0,084 гр. соответственно: а
также бумажный сверток с высушенным и измельченным веществом растительного
происхождения зеленого цвета массой 7,77 гр., являющийся особо опасным
наркотическим средством растительного происхождения зеленого цвета массой 7,77
гр., являющийся особо опасным наркотическим средством - каннабисом, которые
ОСОБА_6, действуя умышленною в нарушение положений ст.ст.7,13,17,25 Закона
Украины «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» от
15.02.1995 года с изменениями внесенными Законом Украины «О внесении изменений
в Закон Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных
веществ, их аналогов и прекурсоров» от 22.12.2006 года, положений списков № 1 и
«таблицы № 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров,
утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины № 770 от 06.05.2000
года, не имея предусмотренного законом разрешения на осуществление законных
действий с психотропными веществами и наркотическими средствами незаконно
хранил по вышеуказанному адресу без цели сбыта.
На указанный приговор Торезского городского суда прокурором Чаплановой С.Ю.,
принимавшей участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденным ОСОБА_6 и его защитником - адвокатом ОСОБА_5 поданы апелляции.
В апелляции прокурор Чапланова С.Ю. просила приговор суда отменить, а дело
направить на новое судебное рассмотрение.
В обоснование доводов апелляции прокурор указала, что считает приговор суда
подлежащим отмене в связи с несоответствием назначенного судом наказания
степени тяжести преступления и личности осужденного, что в соответствии с п.5
ст.367 УПК Украины является основанием для отмены приговора.
Так в соответствии со ст.65 УК Украины, ст.334 УПК Украины суд в мотивировочной
части приговора должен указать формулировку обвинения, признанного судом
доказанной, с указанием времени, места, способа совершения и последствия
преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора,
приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного
преступления и доказательства, на которых основываются выводы суда в отношении
каждого подсудимого с указанием мотивов, по которым отвергает другие
доказательства, обстоятельства смягчающие или отягчающие наказание, мотивы
изменения обвинения, в случае признания части обвинения необоснованной -
основания для этого.
ОСОБА_6 совершил преступления, предусмотренные ст.ст.307 ч.2,309 ч.2,185 ч.3
УК Украины, в период условно-досрочного освобождения из мест лишения свободы,
что свидетельствует о том, что осужденный не стал на путь исправления и
перевоспитания, кроме того, совершил тяжкие преступления, за которые
предусмотрено лишение свободы на срок до 10 лет с конфискацией имущества. Вину
свою не признал. По месту жительства характеризуется с отрицательной стороны,
холост, не работает.
Суд, излагая в описательной мотивировочной части суть обвинения, не дал
правовой оценки совершенному преступлению, чем нарушил требования смт.334 УПК
Украины.
Кроме того, суд при назначении наказания по ст.70 ч.1 УК Украины учитывая
обстоятельства дела, степень тяжести совершенного преступления имел право
назначить наказание путем полного или частичного сложения. Так, ст.70 ч.2 УК
Украины предусматривает назначение окончательного наказания по совокупности
преступлений в пределах максимального срока, установленного для данного вида
наказания в Общей части УК Украины, если хотя бы одно из преступлений является
умышленным тяжким или особо тяжким.
Также, суд при назначении наказания по совокупности приговоров в силу ст.71 ч.1
УК Украины имел право к наказанию назначенному по новому приговору присоединить
не отбытую часть наказания по предыдущему приговору.
В апелляции защитник ОСОБА_5 просил приговор, оправдать ОСОБА_6 по ст.
ст.307 ч.2, 309 ч.2 УК Украины и оставить без изменения наказание по ст.185 ч.3
УК Украины.
В обоснование доводов своей апелляции защитник указал, что он с приговором не
согласен, поскольку тот постановлен с нарушением норм материального и
процессуального права и не соответствует назначенному наказанию в связи с
суровостью.
Поводом к возбуждению уголовного дела явились материалы оперативной закупки в
соответствии с Инструкцией «О порядке проведения оперативной закупки и
контрольной поставки, товаров и предметов, запрещенных в обороте…» от 30 ноября
2001 года № 1065, хотя оснований и необходимости в раскрытии данных
преступлений не было.
В материалах дела отсутствуют данные зашифровки лица, которое проводило
оперативную закупку, что в последствии лишило возможности осужденного и
защитника проверить обстоятельства закупки данным лицом.
При проведении обыска в помещении, где проживал ОСОБА_6, и где были
обнаружены психотропные и наркотические вещества, ОСОБА_10 был задержан работниками
милиции, длительное время находился в помещении отдела милиции. В этот период
времени в доме ОСОБА_10 никого не было, и когда проводился обыск в присутствии
понятых, работников милиции, ОСОБА_6 заявлял, что все найденное ему
подбросили, однако его утверждение осталось без внимания, хотя для установления
истины по делу имеет существенное значение.
При оперативной закупке и обыске не исследовались изъятые предметы, на наличие
или отсутствие отпечатков пальцев ОСОБА_6
При рассмотрении дела в суде не были осмотрены вещественные доказательства,
которые приобщены к делу, что лишало возможности осужденного и защитника
выяснить были или нет данные предметы в помещении, где проживает ОСОБА_6 с
семьей до обыска и не было ли доступа в помещение в их отсутствие.
Таким образом, проведенные оперативные закупки 27 июля и 13 августа 2009 года и
проведение обыска 27 августа 2009 года, вызывают сомнение в убедительности
установленных фактов и не могут являться доказательствами по делу.
Кроме этого, учитывая проблемы законодательства регулирующего проведение
оперативных закупок наркотических и психотропных веществ Европейский суд по
правам человека в решении по делу «Тейксера де Кастро против Португалии» от 09
июня 1998 года указал, что необходимо тщательно проверять не было ли со стороны
работников правоохранительных органов на досудебном следствии подстрекательства
к организации приобретения и сбыту наркотических средств.
В связи с отсутствием согласующихся доказательств по хранению и сбыту
психотропных и наркотических средств, считал, что ОСОБА_6 должен быть
оправдан по ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины.
В апелляции осужденный ОСОБА_6 просил приговор суда в отношении него
по ст.ст.309 ч.2,307 ч.2 УК Украины отменить за отсутствием состава
преступления, решение по ст.185 ч.3 УК Украины оставить без изменения.
В обоснование доводов своей апелляции осужденный указал, что он не
согласен с приговором в части осуждение его за незаконный оборот наркотических
средств.
Психотропные вещества он не продавал, закупок таких веществ у него не
проводилось.
Грубо была нарушена ст.227 УПК Украины, которая указывает «Локализацию
и блокирование продавца». Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»
не проводился, так как отсутствуют в материалах процессуальные документы,
подтверждающие данные факты.
По незаконному хранению наркотических средств и психотропных веществ
без цели сыта он также не согласен, поскольку найденные у него дома вещества и
денежные знаки ему не принадлежат. Обыск в его доме проводился с грубыми
нарушениями, один из сотрудников ОБНОН находился без визуального наблюдения, в
коридоре, где и были найдены при повторном осмотре не принадлежащие ему
предметы и вещества и денежные знаки.
Следствие было проведено односторонне, только с обвинительной стороны,
что дает полное основание считать, что суд 1-й инстанции был заведен в
заблуждение органами дознания и органами следствия.
Также просил разобраться и обратить внимание, что в рапорте начальника
ОБНОН указано, что закупки проведены у гр. ОСОБА_11, а уголовное дело заведено
было на него - ОСОБА_6
Заслушав: судью-докладчика; прокурора, просившего приговор суда
отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение; осужденного,
поддержавшего свою апелляцию, защитника осужденного - адвоката, просившего
приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение,
проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляциях,
коллегия судей считает, что в удовлетворении апелляций прокурора и осужденного
необходимо отказать, апелляцию защитника удовлетворить частично, из приговора
суда исключить ссылку суда на показания одного из свидетелей, как на
доказательство по делу, а в остальной части приговор Торезского городского суда
Донецкой области от 10 июня 2010 года оставить без изменения.
Приговор Торезского городского суда Донецкой области от 10 июня 2010
года апелляционной инстанцией проверятся в пределах апелляций участниками
судебного разбирательства.
Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_6 в совершении
преступлений, предусмотренных ст.ст.185 ч.3,309 ч.2,307 ч.2 УК Украины, за
которые тот осужден, обоснованы собранными по делу и проверенными в суде
доказательствами, оценены в соответствии с требованиями ст.323 УПК Украины, а
само содержание приговора соответствует требованиям ст.ст.333-335 УПК Украины.
Вина осужденного ОСОБА_6 в совершении тайного похищения имущества
потерпевших ОСОБА_7 и ОСОБА_8 подтверждена исследованными в судебном
заседании доказательствами, которые суд первой инстанции исследовал в судебном
заседании, принял во внимание и дал им соответствующий анализ, а именно:
- показаниями самого ОСОБА_6, данными в судебном заседании, о
частичном признании им совершения краж имущества у ОСОБА_7 и ОСОБА_8;
- показаниями потерпевшего ОСОБА_7, о похищении у него12 августа
2009 года, из гаража бензопилы, рубашки и 45 грн;
- показаниями потерпевшего ОСОБА_8, о похищении у него 12 августа
2009 года, из хозпостройки шлифовальной машины и сварочного аппарата;
- показаниями свидетеля ОСОБА_12, о приобретении у ОСОБА_6
бензопилы и шлифовальной машины;
- протоколами осмотра места проишествия от 12 августа 2009 года (л.д.
143-144,157-158);
- протоколами явки с повинной ОСОБА_6 от 01 сентября 2009 года (л.д.
147,160)6
Признавая ОСОБА_6 виновным в совершении преступлений, предусмотренных
ст.185 ч.3 УК Украины, в совершении краж имущества у ОСОБА_7 и ОСОБА_8, в связи с
показаниями ОСОБА_6 в судебном заседании о частичном признании им своей
вины, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужденного в этой
в части с учетом исследованных доказательств в судебном заседании - показаниям
потерпевших, о количестве похищенного у них имущества.
Вина осужденного ОСОБА_6 в совершении незаконного хранения с целью
сбыта, незаконного сбыта особо опасных психотропных веществ, совершенного
повторно, подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами,
которые суд первой инстанции исследовал в судебном заседании, принял во
внимание и дал им соответствующий анализ, а именно:
- показаниями свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_14, о том, что
они летом 2009 года, дважды принимали участие в оперативных закупках
психотропных веществ у ОСОБА_10, видели, как закупщик передавал деньги ОСОБА_10, а
тот взамен давал шприцы, с жидкостью, которые потом изымались работниками
милиции;
- постановлением о проведении оперативной закупки от 13 июля 2009 года
(л.д.5);
- актами осмотра денежных средств, актами осмотра покупателя,
протоколами осмотра и изъятия психотропных веществ у закупщика от 27 июля и 13
августа 2009 года (л.д.6,7-9,10,39,40-42,43);
- заключением эксперта № 399 от 10.08.2009 г., о том, что изъятая у
закупщика (ОСОБА_9) жидкость массой 2,085 гр. является особо опасным
психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,427
гр. (л.д. 23-24);
- заключением эксперта № 434 от 21.08.2009 г., о том, что изъятая у
закупщика (ОСОБА_9) жидкость массой 1,865 гр. является особо опасным
психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,190
гр. (л.д. 57-58);
- протоколом обыска от 27 августа 2009 года, согласно которого у ОСОБА_6, по месту жительства было обнаружено и изъято денежные купюры, которые были
вручены закупщику, для закупки психотропного вещества (л.д.75-79).
ОСОБА_6, допрошенный в судебном заседании виновным себя в совершении
преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины, в незаконном хранении с
целью сбыта и сбыте особо опасного психотропного вещества, совершенного
повторно, не признал, указав, что он психотропных веществ никому не сбывал.
Признавая ОСОБА_6 виновным в совершении преступления,
предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции дал надлежащую
оценку показаниям осужденного в части не признания им своей вины, с учетом
исследованных вышеуказанных доказательств в судебном заседании - показаний
свидетелей, протоколов осмотров и изъятий, протоколом обыска и заключений
экспертиз, вещественных доказательств.
Вина осужденного ОСОБА_6 в совершении незаконного хранения
наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта, совершенные лицом,
ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины,
подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, которые суд
первой инстанции исследовал в судебном заседании, принял во внимание и дал им
соответствующий анализ, а именно:
- показаниями свидетелей ОСОБА_15 и ОСОБА_16, о том, что они в
качестве понятых принимали участие в производстве обыска по месту жительства
ОСОБА_6, в их присутствии работниками милиции были обнаружены деньги, пакет с
бутылочками, веществом растительного происхождения, которые по окончании
обыска были упакованы и опечатаны;
- показаниями свидетелей ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19,
ОСОБА_20, ОСОБА_10 о том, что они принимали участие в проведении
обыска по месту жительства ОСОБА_6, в ходе которого были обнаружены деньги,
пакет с бутылочками и шприцами, вещество растительного происхождения;
- протоколом обыска от 27 августа 2009 года, согласно которого у ОСОБА_6, по месту жительства было обнаружено и изъято денежные купюры, вещество
растительного происхождения, пластиковый и стеклянные флаконы, иные стеклянные
изделия, шприцы, с жидкостями (л.д.75-79);
- заключением эксперта № 463 от 11.09.2009 года, о том, что изъятые,
при обыске у ОСОБА_6: жидкость массой 72,67 гр. в пластиковом флаконе,
является особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным
препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с
содержанием сухого остатка 1,51 гр.; жидкость массой 105,8 гр. в стеклянной
банке содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный
препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с
содержанием сухого остатка 1,42 гр.; жидкость массой 1,746 гр. в стеклянной
пробирке содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный
препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с
содержанием сухого остатка 0,084 гр.; сухое измельченное вещество растительного
происхождения массой 7,7 гр. является особо опасным наркотическим средством -
каннабисом, при этом масса каннабиса в пересчете на сухое вещество составляет 7
гр., жидкость объемом 0,7 мл. в шприце, является раствором соляной кислоты,
являющейся прекурсором; на внутренней поверхности шприца, обнаружено
микроколичество особо опасного психотропного вещества - кустарно
приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих;
- протоколом осмотра от 03 сентября 2009 года, изъятых при обыске
предметов (л.д.125);
ОСОБА_6, допрошенный в судебном заседании виновным себя в совершении
преступления, предусмотренного ст.309 ч.2 УК Украины, в незаконном хранении с
целью личного употребления наркотических средств и психотропных веществ,
совершенном лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.307 ч.2
УК Украины, не признал, указав, что изъятые у него дома наркотические,
психотропные вещества и деньги ему не принадлежат, и подброшены работниками
милиции.
Признавая ОСОБА_6 виновным в совершении преступления,
предусмотренного ст.309 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции дал надлежащую
оценку показаниям осужденного в части не признания им своей вины, с учетом
исследованных доказательств в судебном заседании - показаний свидетелей,
протоколами осмотров и изъятий, протоколом обыска и заключением экспертизы,
вещественными доказательствами.
Защитник осужденного - адвокат ОСОБА_5, в апелляции указывает о
том, что поводом к возбуждению уголовного дела в отношении его подзащитного
послужили материалы оперативной закупки, хотя оснований и необходимости в
раскрытии данного преступления не было, кроме того, требует проверки факт того,
не было ли в действиях работников милиции подстрекательства к организации
приобретения и сбыту наркотических средств, поскольку действия работников
милиции носили провокационный характер, осужденный ОСОБА_6 в своей апелляции
указывает о том, что он никому не продавал психотропных веществ, никаких
оперативных закупок у него не проводилось.
Также осужденный ОСОБА_6 указывает о том, что, работниками милиции
была грубо нарушена ст.227 УПК Украины, которая указывает о локализации и
блокировании продавца, Закон Украины «Об оперативной деятельности» не
проводился, так как в деле отсутствуют процессуальные документы, подтверждающие
данные факты, в рапорте начальника ОБНОН указано, что закупки проведены у
ОСОБА_11, а уголовное дело заведено на него - ОСОБА_10.
Коллегия судей, указанные доводы апелляции ОСОБА_6 и его защитника
ОСОБА_21. считает безосновательными, поскольку вина осужденного в хранении и
сбыте особо опасного психотропного вещества полностью доказана доказательствами
исследованными в судебном заседании, которым суд первой инстанции дал
надлежащую оценку, о чем указано в настоящем определении.
Статьей 227 УПК Украины, предусмотрены полномочия прокурора, а не блокирование
продавца наркотических и психотропных веществ, как указывает об этом
осужденный, а поэтому коллегия судей не принимает во внимание указанные доводы
апелляции.
В соответствии с ч.1 ст.9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной
деятельности» и п.1.1.4 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и
контрольной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе и запрещенных к
обороту, у физических и юридических лиц независимо от формы собственности», в
каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной
деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и
проводятся эти мероприятия. Согласно п.2.2.1 указанной инструкции при
проведении оперативной закупки составляется план, в котором указывается место,
время и другие данные о проведении такой закупки.
Из материалов уголовного дела следует, что 23 июля 2009 года, на
основании материалов оперативной разработки, начальником Торезского ГО было
вынесено постановление о проведении оперативной закупки психотропных веществ у
ОСОБА_6, в два этапа, которое было поручено лицу, под
легендированными данными - «ОСОБА_9».
Указанное постановление 16 июля 2009 года, утверждено первым
заместителем начальника ГУ МВД Украины в Донецкой области и 17 июля 2009 года
согласовано с заместителем прокурора Донецкой области, а поэтому у коллегии
судей нет оснований полагать, что оперативные закупки психотропного вещества,
проведенные 27 июля и 13 августа 2009 года у ОСОБА_6 были спровоцированы
работниками милиции или проведены с нарушением требований Закона Украины «Об
оперативной деятельности», поскольку согласно ст.2,10 Закона Украины «О
милиции» и ст.8 п.2 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»
сообщение о преступлении может быть проверено путем оперативно-розыскной
деятельности, при которой может быть проведена контрольная и оперативная
закупка с целью выявления и документирования фактов противоправной
деятельности.
Кроме того, Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»
достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений.
Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности,
уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.4), задачами
оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение,
пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их
подготавливающих, совершающих или совершивших (ст.1). Такой задачи, как
искусственное создание преступления, с целью его последующего выявления,
указанным Законом не предусмотрено.
В соответствии со ст.9 вышеуказанного Закона, в случае наличия оснований для
проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное
дело, постановление о заведении которого, подлежит утверждению начальником
органа внутренних дел или его уполномоченным заместителем. Контроль за
оперативно-розыскной деятельностью осуществляется Министерством Внутренних Дел
Украины.
В соответствии со ст.14 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»,
надзор за соблюдением законов во время проведения оперативно-розыскной
деятельности осуществляет прокуратура Украины.
В связи с наличием контроля со стороны МВД Украины, надзора со стороны
прокуратуры Украины за проведением оперативно-розыскных мероприятий, коллегия
судей считает, что оперативно-розыскное дело было заведено в соответствии с
Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и оперативно-розыскные
мероприятия по нему были проведены в соответствии с этим законом, поскольку нет
оснований не доверять контролирующему органу и надзирающей инстанции.
Само постановление о заведении оперативно-розыскного дела не является
доказательством по уголовному делу и не является обязательным для приобщения к
материалам уголовного дела. Кроме того, сам этот документ, как и ряд иных
документов, оперативно-розыскного дела, которые не являются источниками
доказательств, преступной деятельности, являются секретными и не подлежат
публичному оглашению, в связи с чем, коллегия судей не усматривает оснований
для истребования постановления о заведении оперативно-розыскного дела и
обозрения его в судебном заседании.
ОСОБА_6.в апелляции указывает о том, что в рапорте начальника БНОН указано, о
проведении закупок у ОСОБА_11, а уголовное дело возбуждено в отношении него.
Действительно в материалах дела имеется рапорт начальника СБНОН Торезского ГО
ГУ МВД Вервейко А.А.(л.д.4) о том, что 27 июля 2009 года в г. Торезе, у ОСОБА_9
был изъят шприц с жидкостью, который он приобрел у ОСОБА_11, однако
коллегия судей не принимает во внимание данный документ, как доказательство
невиновности осужденного ОСОБА_6 в сбыте психотропного вещества ОСОБА_9, поскольку материалы контрольной закупки,- акт осмотра покупателя, осмотра и
изъятия шприца у ОСОБА_9 от 27 июля 2009 года (л.д.6-9,10,14-15),
показания свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_14 подтверждают, что закупка
психотропного вещества производилась у осужденного ОСОБА_6
Кроме того, коллегия судей отмечает и принимает во внимание, что рапорт
начальника СБНОН не является доказательством, как об этом ст.65 УПК Украины, а
является служебным документом.
Защитник осужденного указывает о том, что в материалах дела отсутствуют данные
зашифровки лица, которое проводило оперативную закупку, что в последствии
лишило возможности осужденного и защитника проверить обстоятельства закупки.
Коллегия судей, указанные доводы апелляции защитника осужденного
считает заслуживающими внимание.
Признавая доказанными факты сбыта ОСОБА_6 психотропных веществ 27 июля 2009
года и 13 августа 2009 года ОСОБА_9 - «покупателю» оперативной закупки,
суд как на одно из доказательств по делу сослался на показания свидетеля под
легендированными анкетными данными «ОСОБА_9», которого допросил с
применением технических средств.
Приводя в приговоре показания свидетеля под легендированными анкетными данными
«ОСОБА_9», как достоверные доказательства вины осужденного ОСОБА_6 в
совершении сбыта психотропных веществ 27 июля и 13 августа 2009 года, суд
первой инстанции не принял во внимание и не дал оценки тому факту, что фамилия
и анкетные данные данного свидетеля являются вымышленными, в соответствии с
постановлением об оперативной закупке психотропных веществ от 13 июля 2009 года
(л.д.5).
В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о
том, что лицо, принимавшее участие в оперативной закупке, под указанными в
постановлении об оперативной закупке психотропных веществ от 13 июля 2009 года
вымышленными анкетными данными, пользуется обеспечением защиты в соответствии с
п.1 ч.2 ст.52-1 УПК Украины, то есть как лицо, принимавшее участие в выявлении
и раскрытии преступления и способствовавшее этому.
Суд первой инстанции с применением технических средств, вне зала судебного
заседания, допросил в судебном заседании свидетеля под вымышленными анкетными
данными «ОСОБА_9».
Допрос свидетеля судом первой инстанции проведен в нарушение требований ст.ст.
302,303 УПК Украины, согласно которых суд обязан установить личность свидетеля,
а для обеспечения безопасности свидетеля в случае необходимости, по
собственной инициативе или по ходатайству прокурора, адвоката или же самого
свидетеля выносит мотивированное постановление о проведении допроса свидетеля с
использованием технических средств с иного помещения или же в отсутствие
подсудимого.
С учетом изложенного, коллегия судей считает, что показания свидетеля под
вымышленными анкетными данными «ОСОБА_9» не могут быть признаны
достоверными доказательств вины осужденного ОСОБА_6, поскольку получены они
с нарушением норм Уголовно-процессуального законодательства Украины, а поэтому
коллегия судей считает необходимым исключить из приговора Торезского городского
суда от 10 июня 2010 года ссылку как на доказательство - показания свидетеля
под легендированными данными «ОСОБА_9».
Исключая из приговора суда указанное доказательство, коллегия судей принимает
во внимание, что суд первой инстанции помимо показаний свидетеля под
легендированными данными «ОСОБА_9», признавая ОСОБА_6 виновным в
совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины, в качестве
доказательств принял во внимание и иные доказательства, неопровержимо
доказывающие виновность осужденного в инкриминируемом ему преступлении,
предусмотренном ст.307 ч.2 УК Украины: показания свидетелей ОСОБА_13 и
ОСОБА_14, которые в достаточной степени изложили в судебном заседании
обстоятельства сбыта психотропных веществ ОСОБА_6 27 июля и 13 августа 2009
года оперативному закупщику под легендированными данными «ОСОБА_9»;
протоколы осмотров, обыска, заключения экспертиз, акты осмотра покупателя.
Осужденный ОСОБА_6 и его защитник в апелляциях указывают о том, что обыск по
месту жительства ОСОБА_6 работниками милиции был проведен с нарушением норм
уголовно-процессуального законодательства Украины, также защитник указывает о
том, что при проведении оперативных закупок и обыске, изъятые предметы не
исследовались на наличие или отсутствие отпечатков пальцев ОСОБА_6
Также защитник в апелляции указывает о том, что ОСОБА_6был задержан
работниками милиции, длительное время находился в помещении отдела милиции и в
это время в доме ОСОБА_10 никого не было, и ОСОБА_10 при обыске заявлял, что найденное
ему подбросили, однако его утверждение осталось без внимания.
Указанные доводы апелляций осужденного и его защитника, коллегия судей считает
несостоятельными, поскольку суд первой инстанции в судебном разбирательстве
тщательно исследовал обстоятельства проведения обыска по месту жительства
осужденного ОСОБА_6, допросив всех причастных в к проведению обыска лиц, а
по результатам их допроса признал проведенный обыск достоверным доказательством
по делу, положив данные обыска в основу обвинительного приговора.
Коллегия судей не находит оснований считать, что обыск был проведен с
нарушением норм УПК Украины, поскольку допрошенные в судебном заседании понятые
ОСОБА_15 и ОСОБА_16 указали о том, что в их присутствии работниками
милиции изымались, указанные в протоколе обыска предметы, и деньги.
Показаниям осужденного ОСОБА_6 о том, что найденные у него по месту
жительства наркотические средства, психотропные вещества и деньги ему не
принадлежат, суд первой инстанции дал с учетом исследованных по делу
доказательств.
Доводы апелляции защитника о том, что обнаруженные по месту жительства ОСОБА_6 психотропные вещества, наркотические средства и деньги были тому подброшены,
коллегия судей считает несостоятельными, поскольку защитник не приводит
конкретных доказательств возможности данного события.
Защитник в апелляции указывает о том, что при оперативной закупке и обыске не
исследовались изъятые предметы на наличие или отсутствие отпечатков пальцев
ОСОБА_6
Указанные доводы коллегия судей считает безосновательными, поскольку проведение
осмотра изъятых предметов и вещей, на предмет обнаружения пальцев рук является
правом органа дознания и досудебного следствия, а не обязанностью, в материалах
уголовного дела имеется достаточно доказательств, исследованных в судебном
заседании, по которым суд первой инстанции сделал обоснованные выводы о
принадлежности, изъятых психотропных и наркотических средств осужденному ОСОБА_6
В своей апелляции защитник осужденного указывает о том, что во время судебного
разбирательства не были осмотрены вещественные доказательства по делу, которые
приобщены к делу, что лишило возможности осужденного и защитника выяснить были
или нет данные предметы в помещении, где проживает ОСОБА_6 с семьей и не было
ли доступа в помещение в их отсутствие.
Коллегия судей указанные доводы апелляции защитника не принимает во внимание и
считает их безосновательными, поскольку во время судебного рассмотрения дела в
судебном заседании были оглашены протоколы обыска, осмотров вещественных
доказательств, заключения экспертиз, где детально были описаны изъятые по делу
вещественные доказательства. Во время исследования указанных доказательств по
делу, каких-либо замечаний от участников судебного разбирательства не
поступило, как не поступило ходатайств во время судебного рассмотрения об
осмотре вещественных доказательств в судебном заседании.
Прокурор в апелляции указывает, что суд первой инстанции излагая в
описательно-мотивировочной части суть обвинения, не дал правой оценки
совершенному преступлению, чем нарушил требования ст.334 УПК Украины.
Коллегия судей, рассмотрев указанные доводы апелляции прокурора, не усматривает
нарушений требований ст.334 УПК Украины судом первой при вынесении приговора,
как об этом указывает в своей апелляции прокурор, а поэтому считает доводы
апелляции прокурора в этой части безосновательными, поскольку суд дал
надлежащую правовую оценку действиям осужденного ОСОБА_6, с учетом
исследованных в судебном заседании доказательств по делу.
Также прокурор в своей апелляции ставит вопрос о необходимости отмены
приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение в связи с мягкостью
назначенного осужденному ОСОБА_6 наказания.
Рассматривая доводы апелляции прокурора о несоответствии назначенного судом
наказания личности осужденного ОСОБА_6, тяжести совершенных преступлений
вследствие мягкости, то с указанными доводами апелляции прокурора, коллегия
судей не может согласиться.
Так, признав доказанной вину ОСОБА_6 в совершении преступлений,
предусмотренных ст.ст.185 ч.3,309 ч.2,307 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции
с учетом требований ст.ст.70,71 УК Украины окончательно назначил ему наказание
в виде 7 -ми лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего
ему имущества
В соответствии со ст.ст.50,65 УК Украины лицу, совершившему преступление,
наказание должно быть назначено необходимое и достаточное для исправления и
предупреждения новых преступлений.
Наказание имеет целью не только кару, но и исправление осужденных, а также
предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными
лицами.
Согласно разъяснений п.1 Постановления Пленума Верховного Суда Украины «О
практике назначения судами уголовного наказания» № 7 от 24 октября 2003 года,
суды, разрешая вопрос о виде и размере наказания относительно лица, которое
признается виновным в совершении преступления, обязаны придерживаться общих
принципов назначения наказания, через которые реализуются принципы законности,
справедливости, обоснованности и индивидуализации наказания, принимать во
внимание степень тяжести совершенного лицом преступления, данные о его личности
и обстоятельства дела, которые отягчают или смягчают наказание.
Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и
достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Суд первой инстанции, постанавливая приговор и назначая осужденному ОСОБА_6
наказания - основные и дополнительное, за совершение преступлений,
предусмотренных ст.ст.185 ч.3,309 ч.2,307 ч.2 УК Украины, наказания назначил в
пределах санкций частей статей уголовного закона, и окончательно с учетом
требований ст.70 УК Украины, по совокупности совершенных преступлений и с
учетом требований ст. 71 УК Украины, с учетом приговора Торезского горсуда от
27 июня 2007 года, окончательно определив осужденному наказание в виде 7 лет 6
месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества и с учетом данные о
личности осужденного и коллегия судей не усматривает мягкости в назначении ему
наказания.
При этом коллегия судей принимает во внимание, что, определяя размеры наказания
осужденному ОСОБА_6, суд первой инстанции учел данные о его личности и
обстоятельства дела.
На основании вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что нет
оснований к отмене приговора Торезского городского суда от 10 июня 2010 года в
отношении ОСОБА_6 и направлении дела на новое судебное рассмотрение, как об
этом просят в своих апелляциях прокурор и защитник осужденного, как нет
оснований к отмене приговора осуждения ОСОБА_6 по ст.ст.309 ч.2,307 ч.2 УК
Украины и прекращения производства по делу в этой части обвинения, как об этом
в своей апелляции просит осужденный.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих
отмену или изменение приговора, судом первой инстанции допущено не было.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,377 УПК Украины,
коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -
Апелляции прокурора Чаплановой С.Ю., принимавшей участие в рассмотрении
дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_6 оставить без удовлетворения,
апелляцию защитника - адвоката ОСОБА_5 удовлетворить частично.
Исключить из приговора Торезского городского суда Донецкой области от
10 июня 2010 года в отношении ОСОБА_6 ссылку суда на
показания свидетеля под легендированными данными «ОСОБА_9», как на
доказательство вины осужденного.
В остальной части приговор Торезского городского суда Донецкой области
от 10 июня 2010 года в отношении осужденного по ст.ст.185 ч.3,309 ч.2,307 ч.2
УК Украины ОСОБА_6 - оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: