Дело № 11-1855/10 Судья 1 инст.: Мирошниченко Ю.М.
Категория: ч. 2 ст. 368 УК Украины
25 марта 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Гришина Г.А.,
судей Опри Л.А., Левандовича А.А.,
с участием прокурора Чуенко К.С.,
защитников ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
осужденных ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
оправданных ОСОБА_8, ОСОБА_9,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляции прокурора, осужденной ОСОБА_6, ее адвоката ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4, действующего в интересах осужденного ОСОБА_7, адвоката ОСОБА_1, действующего в интересах осужденного ОСОБА_5, на приговор Ильичевского районного суда г. Мариуполя от 7 декабря 2010 года которым
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Мариуполя, гражданин Украины, русский, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего сына, не судимый, работающий юрисконсультом в ООО «Морское консультационного агентство», проживающий в АДРЕСА_4
оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 365 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления; осужден по ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 364, ст. 70 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями на 2 года и конфискацией Ѕ части, принадлежащего ему имущества
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженка г. Мариуполя, гражданка Украины, русская, с высшим образованием, замужняя, имеющая на иждивении несовершеннолетнюю дочь, не судимая, работающая заместителем директора в ООО «КО «Гарант», проживающая в АДРЕСА_5, Донецкой области
оправдана в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 365 УК Украины за отсутствием в ее действиях состава преступления; осуждена по ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 364, ст. 70 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями на 2 года и конфискацией Ѕ части, принадлежащего ей имущества
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_7, уроженец г. Мариуполя, украинец, гражданин Украины, имеющий высшее образование, не женатый, не судимый, работающий главным государственным исполнителем Приморского отдела государственной исполнительной службы Мариупольского городского управления юстиции, проживающий в АДРЕСА_6, Донецкой области
оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины, за отсутствием в его действиях состава преступления;
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9, уроженец г. Мариуполя, русский, гражданин Украины, имеющий высшее образование, женатый, не судимый, частный предприниматель, проживающий в АДРЕСА_7, Донецкой области
оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 384 УК Украины, за отсутствием в его действиях состава преступления;
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_11, уроженец г. Мариуполя, гражданин Украины, украинец, имеющий высшее образование, женатый, частный предприниматель, работающий сливщиком-разливщиком ПАО «МК «Азовсталь», проживающий в АДРЕСА_8
осужден по ч. 2 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364, ст. 70 УК Украины к одному году шести месяцев лишения свободы с лишениям права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями на 1 год, -
Согласно приговору суда ОСОБА_8, ОСОБА_9 оправданы, а ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 осуждены за нижеследующее.
Начальник Приморского отдела государственной исполнительной службы Мариупольского городского управления юстиции (далее - Приморский ОГИС или ОГИС) ОСОБА_5 и его заместитель ОСОБА_6, являясь государственными служащими, занимающими ответственное положение, по предварительному сговору между собой получили взятку, соединенную с вымогательством при следующих обстоятельствах.
19 мая 2003 года государственным исполнителем Приморского ОГИС ОСОБА_10 открыто исполнительное производство № 4166 по исполнению приговора Ильичевского районного суда г.Мариуполя от 14 февраля 2003 года в части конфискации имущества осужденного ОСОБА_11, имевшего в частной собственности 1/2 часть квартиры АДРЕСА_2, арестованную государственным исполнителем, которая в период с сентября по декабрь 2007 года приняла меры к оценке описанного имущества и информировала участников исполнительного производства о стоимости конфискуемого имущества.
14 февраля 2008 года Приморский ОГИС получил согласие Главного управления юстиции в Донецкой области на реализацию описанного имущества по цене, определенной субъектом оценочной деятельности ОСОБА_9, которая составляла 45764,40 гривны, после чего какие-либо действия по реализации части квартиры, принадлежащей осужденному ОСОБА_11 не проводились до тех пор, пока ОСОБА_12 по договору дарения от 14 марта 2008 года не приобрела у ОСОБА_13, принадлежащую ей часть указанной квартиры и, будучи заинтересованной в приобретении права собственности на квартиру в целом, обратилась в Приморский ОГИС, расположенный по пер. Днепропетровскому, 15 г.Мариуполя, с соответствующей просьбой, в ответ на которую главный государственный исполнитель ОСОБА_8., в производстве которого к тому времени находилось исполнительное производство о конфискации имущества ОСОБА_13, сообщил, что вопрос о покупке арестованной части квартиры он должен согласовать со своим непосредственным начальником, и по просьбе ОСОБА_3 привел ее в кабинет ОСОБА_5, который согласился оказать ей содействие в приобретении 1/2 части указанной квартиры за денежное вознаграждение.
17 марта 2008 года на имя начальника Приморского ОГИС ОСОБА_5 поступила заявка на реализацию арестованного имущества, которая была зарегистрирована в книге входящей корреспонденции за № 1-3-70 и принята к исполнению временно исполнявшей обязанности начальника Приморского ОГИС ОСОБА_6, которая 27 марта 2008 года заключила с частным предприятием «Украинский правовой консалтинг» (далее - торгующая организация) договор №05/800034 «Об оказании услуг по организации и проведению публичных торгов по реализации арестованного недвижимого имущества» с начальной стоимостью 45764,40 гривны.
31 марта 2008 года эксперту ОСОБА_9 было направлено письмо (исходящий №7\66) о проведении актуализации или подтверждения стоимости ранее оцененного имущества, в связи с тем, что срок действия составленного 29 августа 2007 года отчета об оценки имущества истек.
В тот же день эксперт подготовил новый отчет об оценке 1/2 части квартиры №44, расположенной по адресу: АДРЕСА_2, стоимость которой составила 55968 гривен, о чем сразу же уведомил инициаторов запроса.
10 апреля 2008 года в Приморский ОГИС поступила информация ЧП «Украинский правовой консалтинг» (вх. № 1-6-21) о выставлении конфискованного у ОСОБА_13 имущества на торги, назначенные на 18 апреля того же года, после чего ОСОБА_5 встретился с ОСОБА_3, у которой потребовал взятку в размере $6000 и, в ответ на возмущение последней по поводу изменения условий первоначальной договоренности относительно стоимости реализуемой части квартиры и размера вознаграждения за содействие в ее приобретении, заявил, что в противном случае ей не удастся победить на предстоящих торгах.
18 апреля 2008 года торгующая организация направила в Приморский ОГИС письмо (исх. № 131), которым информировала о том, что ввиду отсутствия покупателей торги не состоялись, и просила произвести уценку имущества в соответствие с положениями ст.ст. 61, 66 Закона «Об исполнительном производстве» (далее - Закон) и п. 5.12.2 Инструкции «О проведении исполнительных действий», утвержденной приказом Министерства юстиции Украины №74/5 от 15.12.1999г. (далее - Инструкция), в связи с чем, ОСОБА_12 21 апреля 2008 года составил, а ОСОБА_6 утвердила акт уценки имущества, согласно которому стоимость конфискованной квартиры снизилась на 20% и составляла 44744,40 грн.
ОСОБА_14, получив письмо торгующей организации (исх. № 144 от 14.05. 2008г.) о том, что реализация имущества, принадлежащего ОСОБА_13 не проведена, а работники Донецкого регионального филиала уволены, настояла на том, чтобы публичные торги были проведены, направив руководству указанного предприятия письмо за № 7/66 от 15.05.2008г., в котором сообщила о своем требовании.
5 июня 2008 года ОСОБА_14, продолжая действия, направленные на получение взятки, находясь в служебном кабинете № 403 Приморского ОГИС потребовала от ОСОБА_12 до проведения публичных торгов передать ей взятку в размере $6000 за то, чтобы при проведении аукциона та оказалась победителем и приобрела право собственности на Ѕ части квартиры АДРЕСА_3.
9 июня того же года примерно в 16 часов подсудимая ОСОБА_14 в том же кабинете получила от ОСОБА_3 денежные средства в сумме $6000 (29094 гривны по курсу НБУ на 09.06.2008 г.), которые примерно через полчаса передала ОСОБА_5, управлявшему автомобилем «OPEL-VECTRA» госномер НОМЕР_1, в котором они были обнаружены и изъяты работниками правоохранительных органов примерно в 13 часов следующего дня.
В апелляции прокурор просить приговор суда отменить, в связи с не соответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, односторонностью и неполнотой судебного следствия и не соответствием назначенного наказание степени тяжести и личностям осужденных в следствие мягкости.
Осужденная ОСОБА_6 и ее адвокат ОСОБА_2 просят приговор суда отменить, так как действия осужденной неправильно квалифицированы, возможности повлиять на ход и результаты аукциона у нее не было, вывод суда о вымогательстве считают несостоятельным.
В своей апелляции адвокат ОСОБА_4, действующий в интересах осужденного ОСОБА_7, просит приговор суда отменить, поскольку вина ОСОБА_7 в инкриминируемом ему преступлении не подтверждается собранными по делу доказательствами.
Адвокат ОСОБА_1, действующий в интересах осужденного ОСОБА_5, в апелляции просит приговор суда отменить, вынести новый приговор, которым ОСОБА_5 оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления.
Заслушав докладчика, прокурора, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда 1-й инстанции частичной отмене с направлением дела на дополнительное расследование по следующим основаниям:
Согласно требованиям ст.22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны предпринять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как обстоятельства, изобличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность.
В силу ст.64 УПК Украины при производстве досудебного следствия и рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию:
1. Событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления);
2. виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;
3. обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание;
4. характер и размер вреда, причинённого преступлением.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Согласно ст.334 УПК Украины в мотивировочной части обвинительного приговора приводятся доказательства, на которых основывается вывод суда относительно каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает иные доказательства.
Мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать формулировку обвинения, предъявленного подсудимому и признанное судом не доказанным, а также основания для оправдания подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отвергает доказательства обвинения.
ОСОБА_5 и ОСОБА_6 органом досудебного следствия предъявлялось обвинения, а затем и приговором суда 1-й инстанции они были признаны в совершении преступления, предусмотренного ч.2ст.368 УК Украины.
Названной нормой предусмотрена ответственность за получение по предварительному сговору в группе служебными лицами, занимающими ответственное положение, взятки, соединенной с вымогательством, за выполнение или не выполнение в интересах дающего какого-либо действия, с использованием предоставленных им власти или служебного положения.
Согласно предъявленного обвинения ОСОБА_5 и ОСОБА_6 получили взятку от ОСОБА_12, которая желала приобрести Ѕ часть жилой квартиры, производство о конфискации которой находилась в производстве Приморского отдела государственной исполнительной службы, который возглавляли указанные осужденные.
Однако, ни в предъявленном ОСОБА_5 и ОСОБА_6 обвинении, ни в приговоре суда не указано, какие именно действия должны были выполнить эти лица в пользу передавшей им взятку ОСОБА_12 При этом, учитывая требования ст.368 УК Украины эти действия должны были входить в круг должностных обязанностей этих лиц. А как установлено в ходе проведенного досудебного следствия вопрос о непосредственной реализации 1\2 части квартиры, подлежащей конфискации, разрешался путём выставления торгующей организацией ЧП “Украинский правовой консалтинг” этого имущества на публичные торги с начальной стартовой ценой, устанавливаемой Приморским ОГИС на основе экспертной оценки. При этом органом досудебного следствия в предъявленном обвинении не указывается, что ОСОБА_5 или ОСОБА_6 в ходе осуществления действий, возлагаемых законом на отдел ОГИС, по подготовке к реализации Ѕ части квартиры совершили или не совершили какие-либо действия в пользу ОСОБА_12
В соответствии с п.4 примечания к ст.368 УК Украины вымогательством взятки признается вымогательство служебным лицом взятки с угрозой совершения или не совершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам дающему взятку, или умышленное создание служебным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку с целью предупреждения вредных последствий для своих прав и законных интересов.
Но как в приговоре, так и в обвинении, предъявленном ОСОБА_5 и ОСОБА_6, хотя и указано, что они совершили получение взятки соединенное с вымогательством, не указывается, какие именно их действия признаны органом досудебного следствия и судом 1-й инстанции вымогательством, были ли они совершены с использованием служебного положения, и каким правам или законным интересам ОСОБА_12 эти действия могли причинить вред.
Таким образом, обвинение ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по ч.2ст.368 УК Украины носит неконкретный характер, нарушает права обвиняемых на защиту.
Обжалованным приговором ОСОБА_8 оправдан по ч.2ст.368 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления. При этом суд сослался на то, что исследованные видеоматериалы, зафиксировавшие встречи ОСОБА_12 с подсудимыми, не свидетельствуют о причастности ОСОБА_8 к вымогательству взятки у последней. А из показаний свидетелей ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 следует, что ОСОБА_8 по просьбе ОСОБА_12 лишь познакомил последнюю с ОСОБА_5 и присутствовал при их разговорах.
Однако, такое обобщение показаний свидетелей является незаконным, поскольку именно на их показаниях основываются выводы органа досудебного следствия о причастности ОСОБА_8 к получению взятки ОСОБА_5 и ОСОБА_6. Показания указанных свидетель не носят аналогичный характер. И в соответствии с требованием ст.334 УПК Украины суд должен привести мотивы, по которым он отверг каждое из этих доказательств.
Учитывая изложенное, коллегия судей считает, что приговор суда в части оправдания ОСОБА_8 по ч.2ст.368 УК Украины не соответствует фактическим обстоятельствам дела, является преждевременным и потому подлежит отмене.
В то же время органом досудебного следствия ОСОБА_8 предъявлено обвинение по ч.2ст.368 УК Украины в получении взятки по предварительному сговору с группой должностных лиц, занимающих ответственное положение, сопряженной с вымогательством.
Однако в предъявленном ОСОБА_8 обвинении не указано, какие именно действия он должен был выполнить в пользу передавшей взятку ОСОБА_12 При этом, учитывая требования ст.368 УК Украины эти действия должны были входить в круг должностных обязанностей ОСОБА_8. Также в обвинении, предъявленном ОСОБА_8, хотя и указано, что он совершил получение взятки соединенное с вымогательством, не указывается, какие именно его действия признаны органом досудебного следствия вымогательством, были ли они совершены с использованием служебного положения и каким правам или законным интересам ОСОБА_12 эти действия могли причинить вред.
Кроме того, предъявляя ОСОБА_8 обвинение в совершении получения взятки по предварительному сговору в группе с ОСОБА_5 и ОСОБА_6 орган досудебного следствия не указал, какова именно роль отводилась ОСОБА_8 в соответствии с преступным сговором, какие именно действия с использованием своего служебного положения он должен был осуществить и какие осуществил для реализации совместного преступного умысла. С учётом указанных недостатков, а также того, что исходя из предъявленного обвинения сам ОСОБА_12 взятку или часть её не получал и такое получение не предполагалось, коллегия судей считает, что обвинение, предъявленное ОСОБА_8, носит не конкретизированный характер.
В части обвинения ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по ч.1ст.364, ч.1 ст.366 УК Украины орган досудебного следствия, а затем и суд указали, что ОСОБА_5 и ОСОБА_6 вступив в сговор с водителем ОСОБА_7, достоверно зная, что последний не выполняет трудовые обязанности водителя, действуя умышленно, из корыстных побуждений, а также в интересах третьих лиц, вопреки интересам службы, преследуя цель личного обогащения, злоупотребляя служебным положением, совершали присвоение денежных средств, выделяемых в качестве заработной платы водителя, а также бензина, выделяемого для служебного автомобиля, путём направления в Главное управление юстиции в Донецкой области заведомо ложных сведений внесенных ими в табеля использования рабочего времени, путевые листы служебного автомобиля и отчёты об использовании топлива.
Однако, органом досудебного следствия не указано на основании каких именно данных сделан вывод о наличии сговора между ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 на совершение указанных действий, что является существенным с учетом того, что названные отчётные документы о работе водителей и использовании служебного автомобиля заверялись или ОСОБА_5 или ОСОБА_6, а составлялись третьими лицами.
В обвинении, предъявленном ОСОБА_5 и ОСОБА_6, указано, что денежные средства, полученные в качестве зарплаты водителями ОСОБА_7 и ОСОБА_18, а также списанный бензин обвиняемые присвоили и растратили на собственные нужды. Однако, органом досудебного следствия не установлено, каким именно образом заработная плата, начисленная ОСОБА_7 и ОСОБА_18, и бензин, выделяемый на использование автомобиля, был присвоен ОСОБА_5 и ОСОБА_6. Обвинение также не содержит описания того, в пользу каких именно третьих лиц и какие именно действия были совершены обвиняемыми с злоупотреблением ими своим служебным положением. Кроме того, предъявленное указанным лицам обвинение противоречит обвинению, предъявленного ОСОБА_7, согласно которому именно он присваивал незаконно начисленную зарплату и незаконно списанный бензин. Учитывая изложенное, коллегия судей считает, что в ходе проведенного досудебного следствия с достаточной полнотой не установлен размер ущерба причинённого действиями ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7, который является обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.366 УПК Украины.
Указанные недостатки досудебного следствия не были замечены и устранены судом 1-й инстанции, который в свою очередь в этой части обвинения допустил ряд ошибок. Органом досудебного следствия вменялось, что в результате действий ОСОБА_5 было списано бензина на общую сумму 8820,04 гр. и незаконно начислено заработной платы водителям на сумму 19710,3 грн., а всего сумма ущерба составила 28530,34 грн. А действиями ОСОБА_6 причинён ущерб в части выплаты зарплаты на сумму 3120,14 грн. И в части списания бензина на сумму 3328,38 грн., а всего на сумму 6448,52 грн.
Судом же признано, что действиями ОСОБА_5 причинён ущерб всего на сумму 8820, 04 грн., а действиями ОСОБА_6 на общую сумму 3861,95 грн. При этом суд никак не мотивировал такое уменьшение размера причинённого материального веда.
Приходя к выводу о недоказанности вины подсудимого ОСОБА_9 по ч.1ст.384 УК Украины суд сослался на следующее:
Судом признано не допустимым в качестве доказательства заключение судебно-товароведческой экспертизы №5171, определившей стоимость подлежащего конфискации сахара в 1801438, 32 грн., на котором были основаны выводы органа досудебного следствия. В частности суд сослался на то, что согласно показаниям свидетелей ОСОБА_19, ОСОБА_20 и покупателей сахара, сотрудников Мариупольской городской СЭС сахар хранился в ненадлежащих условиях. В связи с чем суд признал обоснованной оценку сахара, произведенную ОСОБА_9. Однако, согласно оценочного заключения, проведенного ОСОБА_9, в своем исследовании он использовал метод исследования по органолептическим показателям, который выразился лишь в визуальном осмотре, что не соответствует требованиям ГОСТа 21-94, предусматривающего целый ряд исследований сахара по различным показателям: визуальный осмотр, определение запаха, вкуса, чистоты и др. Указанным обстоятельствам суд не дал какой либо оценки, как и тому, что ОСОБА_9 вообще не имел полномочий по оценке продуктов питания.
Отвергая выводы судебно-товароведческой экспертизы №5117 суд не предпринял каких-либо мер по установлению действительной стоимости указанного сахара.
Приходя к выводу о достоверности оценки сахара, произведенной ОСОБА_9, суд сослался на рецензию экспертного Совета ДО УОО, общественной организации, полномочия которой не установлены. Судом не выяснено, имеет ли право данная организация проводить какую-либо экспертную оценку.
Приходя к выводу о недоказанности вины ОСОБА_9 в составлении заведомо ложных экспертных оценок автомобилей, суд отверг выводы проведенных по делу судебно-товароведческих экспертиз о стоимости автомобилей, сославшись на то, что при проведении экспертиз не были учтены таможенные сборы, которые существенно повлияли бы на стоимость автомобиля. Но в то же время суд не выяснил, а какова же действительная стоимость этих автомобилей с учётом этих сборов. В заключениях, составленных ОСОБА_9, вообще не определена рыночная стоимость автомобилей. При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии в действиях ОСОБА_9 состава преступления, предусмотренного ч.1ст.384 УК Украины, является преждевременным, не основанным на материалах дела.
Ввиду того, что, по мнению судебной коллегии, судом 1-й инстанции не установлена действительная стоимость как сахара, так и автомобилей, которые оценивал ОСОБА_9, дав по мнению органа досудебного следствия заведомо ложные заключения, является также преждевременным вывод суда об отсутствии составов преступлений, предусмотренных, ч.3ст.365; ч.2ст.15, ч.1ст.365 УК Украины, в действиях ОСОБА_5 и ОСОБА_6, поскольку предъявленное им обвинение основывается на выводе о том, что они совершили действия по реализации или направленные на реализацию конфискованного в доход государства имущества, заведомо зная о его заниженной стоимости, и вопреки установленной законом процедуре реализации такого имущества. В связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела приговор подлежит отмене и в части оправдания ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по ч.3ст.365; ч.2ст.15, ч.1ст.365 УК Украины.
В то же время коллегия судей обращает внимание на следующее:
Частью 1 статьи 365 УК Украины предусмотрена уголовная ответственность за превышение власти или служебных полномочий, то есть умышленное совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему прав либо полномочий, если они причинили существенный вред охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан, или государственным либо общественным интересам, или интересам юридических лиц. Частью третьей этой же нормы предусмотрена ответственность за те же действия , если они повлекли тяжкие последствия.
Анализ названной нормы уголовного закона указывает, что данное преступление может быть совершено в результате определенного умышленного действия, но не бездействия.
Орган досудебного следствия, формулируя обвинение, предъявленное ОСОБА_5 по ч.3ст.365; ч.2ст.15, ч.1ст.365 УК Украины указал, что он, как начальник отдела государственной исполнительной службы, зная, что при реализации имущества стоимостью свыше 100000 грн такое действие согласуется государственным исполнителем с Министерством юстиции Украины, не согласовал реализацию соответствующего имущества и умышленно не проконтролировал уведомление старшим исполнителем ОСОБА_6 сторон исполнительного производства об изменении стоимости реализуемого имущества.
Однако, такая формулировка обвинения содержит указание не на определенные действия, а на бездействие, что противоречит диспозиции ст.365 УК Украины. Органом досудебного следствия также не дано оценки тому, что в соответствии с п.5.12.5 Инструкции о проведении исполнительных действий не начальник ОГИС, а государственный исполнитель должен был направлять документы на согласование реализации имущества в Министерство юстиции и уведомлять стороны исполнительного производства об изменении стоимости имущества, выставляемого на реализацию. И не выполнение именно этих действий органом досудебного следствия вменено при предъявлении обвинения ОСОБА_6 в совершении злоупотребления служебным положением и покушения на него. То есть обвинение предъявленное ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по ч.3ст.365; ч.2ст.15, ч.1ст.365 УК Украины носит противоречивый, неконкретный характер, что нарушает права обвиняемого на защиту, противоречит норме уголовного закона, по которой предъявлено обвинение.
Коллегия судей также обращает внимание на то, что хотя в мотивировочной части приговора указано то, что суд признает доказанным обвинение, предъявленное ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по ч.1ст.366 УК Украины, а резолютивная часть этого же приговора не содержит указания о признании ОСОБА_5 и ОСОБА_6 виновными в совершении указанного преступления и о назначении наказания за него.
Кроме того, при избрании наказания осужденному ОСОБА_7 отдельно по ч.2ст.358 и ст.ст.27ч.5, 364ч.1 УК Украины суд не назначал дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями. А при решении вопроса об избрании в соответствии со ст.70 УК Украины наказания по совокупности преступлений применил такое дополнительное наказание.
То есть приговор в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 содержит в себе противоречивые выводы, что также лишает возможности признать его законным.
Коллегия судей обращает внимание на то, что приговор в части оправдания ОСОБА_6 по ч.2ст.357 УК Украины кем-либо из участников процесса в апелляционном порядке не оспаривался. А в силу ст.365 УПК приговор суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в пределах апелляции.
Таким образом, приговор в части оправдания ОСОБА_6 по ч.2ст.357 УК Украины подлежит оставлению без изменения, а в остальной части в связи с существенными нарушениями закона, существенными неполнотой и неправильностью как судебного, так и досудебного следствия подлежит отмене с направлением дела на дополнительное расследование.
В ходе дополнительного расследования кроме устранения отмеченных выше недостатков органу досудебного следствия необходимо:
? дать оценку доводам ОСОБА_5, что при решении вопроса о реализации квартиры он не находился при исполнении служебных обязанностей, так как первоначально из-за болезни был нетрудоспособен, а в последующем находился в отпуске по уходу за ребенком;
? с учётом распечатки данных фонограммы дать оценку утверждениям ОСОБА_8 о его непричастности к требованию передачи взятки от ОСОБА_20, а также утверждениям ОСОБА_5 о своей не причастности к требованию передачи взятки;
? в полном объеме исследовать обстоятельства изъятия денег, явившихся предметом взятки из автомобиля ОСОБА_5, выяснив, в чем именно были упакованы деньги в тот момент, когда ОСОБА_6 садилась в автомобиль ОСОБА_5, и в чем они были упакованы при их изъятии, дав оценку установленным фактам;
? по эпизодам обвинения ОСОБА_9 в даче заведомо ложного экспертного заключения и превышения ОСОБА_5 и ОСОБА_6 превышения своих служебных полномочий с надлежащей полнотой установить рыночную стоимость имущества подлежавшего реализации и явившегося предметом преступления;
? по эпизоду обвинения ОСОБА_5 и ОСОБА_6 в злоупотреблении служебным положением в соучастии со ОСОБА_7 и совершения последним подделки документов с надлежащей полнотой установить мотив совершения преступлений каждым из обвиняемых, направленности умысла, роль каждого в совершении этих деяний при условии совместного сговора, суть этого сговора или отсутствие такового, характер и размер причинённого этими действиями ущерба, роль материально-ответственных в хранении лиц в оформлении документов и списании бензина.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.366 УПК Украины коллегия судей
Апелляции удовлетворить частично.
Приговор Ильичевского районного суда г. Мариуполя от 7 декабря 2010 г. в части оправдания ОСОБА_6 по ч.2 ст.357 УК Украины оставить без изменений.
В остальной части этот же приговор в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7 отменить, направив дело прокурору Приморского района г. Мариуполя для организации дополнительного расследования.
Меры пресечения оставить прежние: ОСОБА_5 и ОСОБА_6 ранее избранный залог, ОСОБА_7 - подписку о не выезде.
Судьи