'
1
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Пойди М.Ф.,
суддів Орлової С.О., Квасневської Н.Д.,
за участю прокурора Підвербної Г.Я.,
захисника ОСОБА_1, -
розглянула в судовому засіданні 11 серпня 2011 року в місті Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Харцизського районного суду Донецької області від 14 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 2 листопада 2010 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-господарською діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-годсподарською діяльністю на 2 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права
займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-господарською діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Вироком вирішено питання відшкодування судових витрат та долю речових доказів.
Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без зміни.
ОСОБА_2 засуджений за те, що він вчинив службове підроблення, отримав хабар, а також зловживання владою, що спричинило суттєву шкоду інтересам держави у виді підриву авторитету органів державної влади, при наступних обставинах.
Рішенням Іловайської міської ради № V-1/1 від 7 квітня 2006 року ОСОБА_2 вибраний Іловайським міським головою, прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування і таким чином став особою, яка постійно здійснює функції представника влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських обов'язків і яка займає відповідальне становище.
Рішенням органу місцевого самоврядування № V-1\7 від 7 квітня 2006 року ОСОБА_2 присвоєний 7 ранг 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування.
В першій половині червня 2009 року, точний час під час досудового слідства встановити не виявилося можливим, до Іловайського міського голови ОСОБА_2 звернувся ОСОБА_3 з проханням про виділення йому двох земельних ділянок, які розташовані по вул. Ломоносова в м. Іловайськ для будівництва приватного будинку.
2 серпня 2009 року, вдень, більш точний час під час досудового слідства встановити не виявилося можливим, при наступній зустрічі з ОСОБА_3, знаходячись на території міського парку в м. Іловайськ, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що наділений правом в рамках компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої приналежності, умисно, із корисних спонукань, використовуючи владу і службове становище всупереч інтересам служби, усвідомлюючи, що своїми діями посягає на права, свободи і інтереси окремих громадян, юридичних осіб, державні і громадські інтереси, висунув ОСОБА_3 вимогу про передачу йому хабаря в сумі 1000 доларів США за сприяння у вирішенні питання про виділення двох земельних ділянок, які розташовані по вул. Ломоносова в м. Іловайськ Донецької області.
3 серпня 2009 року приблизно о 16:00, знаходячись на території кафе «Енджой», розташованого за адресою: м. Іловайськ, вул. Щорса, 10/1, ОСОБА_2, діючи умисно, і корисних спонукань, вимагав і отримав від ОСОБА_3 частину хабаря в сумі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 3 серпня 2009 року складає 2309 грн. 73 коп. за виділення йому двох земельних ділянок, які розташовані по вул. Ломоносова в м. Іловайськ Донецької області.
19 серпня 2009 року приблизно о 16:20, знаходячись на території кафе «Енджой», яке розташоване за адресою: м. Іловайськ, вул. Щорса 10/1,
ОСОБА_2, діючи умисно, із корисливих спонукань, вимагав і отримав від ОСОБА_3 другу частину хабаря в розмірі 700 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 19 серпня 2009 року складає 5480 грн. 72 коп., за виділення йому двох земельних ділянок, розташованих по вул. Ломоносова в м. Іловайськ Донецької області.
Крім того, 18 серпня 2009 року відбулося засідання сесії Іловайської міської ради, на якому розглядалося питання про передачу в приватну власність земельних ділянок для будівництва і обслуговування жилих будинків, будівель і споруд господарського призначення. Згідно п.п. 1.1., 1.2. проекту рішення Іловайської міської ради про передачу в приватну власність земельних ділянок для будівництва і обслуговування жилих будинків, будівель і споруд господарського призначення, земельні ділянки розташовані за адресою: АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2, повинні були безкоштовно передаватися в приватну власність жителям м. Іловайськ ОСОБА_4 і ОСОБА_5, що дійсно обговорювалося на сесії Іловайської міської ради 18 серпня 2009 року.
Питання про передачу в приватну власність земельних ділянок для будівництва і обслуговування жилих будинків, будівель і споруд господарського призначення іншим особам на вказаній сесії Іловайської міської ради не розглядалося.
Однак, 19 серпня 2009 року приблизно о 15:30, знаходячись в приміщенні Іловайської міської ради, Іловайський міський голова ОСОБА_2, діючи умисно, із корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище всупереч інтересом служби, знаючи про те, що питання про передачу ОСОБА_3 і ОСОБА_6 земельних ділянок розташованих за адресою: АДРЕСА_3 і АДРЕСА_4 не обговорювалося на сесії Іловайської міської ради від 18 серпня 2009 року, дав усну вказівку підлеглим йому співробітникам внести в проект рішення сесії Іловайської міської ради від 18 серпня 2009 року «Про передачу в приватну власність земельних ділянок для будівництва і обслуговування жилих будинків, будівель і споруд господарського призначення», завідомо неправдиві відомості, а саме: п.п. 1.3, 1.4, відповідно до яких земельні ділянки повинні були безкоштовно передаватися в приватну власність ОСОБА_3 і ОСОБА_6
Крім того, 19 серпня 2009 року приблизно о 15:45, знаходячись в приміщенні Іловайської міської ради, Іловайський міський голова ОСОБА_2, завідомо знаючи про те, що в проекті рішення сесії Іловайської міської ради від 18 серпня 2009 року «Про передачу в приватну власність земельних ділянок для будівництва і обслуговування жилих будинків, будівель і споруд господарського призначення» містяться неправдиві відомості відносно надання земельних ділянок, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 і АДРЕСА_4 ОСОБА_3 і ОСОБА_6, підписав проект даного рішення, після чого приблизно о 16:10, знаходячись на території кафе «Енджой» в м. Іловайськ по вул. Щорса, 10/1 ОСОБА_2 видав завідомо неправдивий документ ОСОБА_3
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_1 посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить скасувати судові рішення по справі, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання, або на ст. 190 КК України, оскільки приймати рішення по виділенню земельних ділянок до його компетенції не входить і призначити ОСОБА_2 покарання у виді штрафу або іншого виду покарання не пов'язаного з позбавленням волі, яке б відповідало особистим характеристикам ОСОБА_2, його особистості, віку - 60 років, стану здоров'я, колишній бездоганній репутації. Крім того, захисник ОСОБА_1 просить застосувати до ОСОБА_2 положення передбачені Законом України «Про амністію в 2011 році» та звільнити засудженого ОСОБА_2 від покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу з доповненнями захисника, в частині призначення ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі, так як на момент ухвалення рішення апеляційним судом він досяг 60 років, та просив призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України - 6 місяців арешту з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-годсподарською діяльністю на 2 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України - штраф у розмірі 850 грн, за ч. 2 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-господарською діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-господарською діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією майна, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог статтей 367 - 369 КПК України посилання на однобічність або неповноту дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи є предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який за результатами перевірки на підставі ст. 366 КПК України має право на скасування вироку суду на вказаних підставах.
Висновок суду щодо правильності встановлених судом фактичних обставин справи та кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст.ст. 364 ч. 1, 366 ч. 1 КК України, а також наявність кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 368 КК України - вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище, у касаційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 3 серпня 2009 року зустрівшись з ОСОБА_3 повідомив останньому, що йому необхідні кошти в розмірі 1000 доларів США, що буде оплатою за сприяння у вирішенні питання про виділення двох земельних ділянок, що розташовані по вул. Ломоносова в м. Іловайську Донецької області. На вказану пропозицію ОСОБА_3 погодився, в результаті чого 3 серпня 2009 року передав ОСОБА_2 кошти в сумі 300 доларів США, а 19 серпня 2009 року - 700 доларів США (т. 1 а.с. 144-149). Не спростовує зазначені показання засудженого ОСОБА_2 і потерпілий ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 25-26, т. 2 а.с. 191-193).
Із наведеного видно, що вимога ОСОБА_2 про давання хабара була спрямована не проти законних прав чи інтересів ОСОБА_3, а на задоволення інтересів останнього.
Як видно з матеріалів справи, жодних погроз вчинення або не вчинення дій, які могли б заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_2 не вчиняв і умов, за яких би ОСОБА_3 був вимушений дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, не створював.
Таким чином кваліфікуюча ознака даного злочину «вимагання хабара» в діях ОСОБА_2 відсутня, а тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини судових рішень щодо ОСОБА_2.
Зазначене не впливає на кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки він отримав хабара будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до положень ст. 69 КК України суд за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції відповідної статті Кримінального кодексу.
Виходячи з конкретних обставин справи, особи винного, який раніше не судимий, його вік, стан здоров'я, позитивні характеристики, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає можливим судові рішення у частині призначення покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України змінити, застосувавши до нього ст. 69 КК України.
Оскільки на момент постановлення вироку ОСОБА_2 не виповнилося 60 років у місцевого суду не було перешкод для застосування до нього покарання у виді обмеження волі.
Не підлягає розгляду посилання у касаційній скарзі захисника щодо застосування до ОСОБА_2 положень Закону України «Про амністію у 2011
році», оскільки в суді касаційної інстанції відсутня особиста заява ОСОБА_2 про застосування до нього положень зазначеного закону.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Харцизського районного суду Донецької області від 14 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 2 листопада 2010 року змінити.
Виключити з мотивувальних частин судових рішень кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 368 КК України - вимагання хабара.
Застосувати до ОСОБА_2 ст. 69 КК України, пом'якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 368 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-господарською діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених статтями 364 ч. 1, 366 ч. 1, 368 ч. 2 КК України, остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою і адміністративно-господарською діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Запропонувати місцевому суду в порядку, передбаченому статтями 409, 411 КПК України уточнити розмір особистого майна засудженого, яке підлягає конфіскації за вироком суду.
У решті вирок Харцизського районного суду Донецької області від 14 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 2 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.
Судді:
______________ ________________ _________________
М.Ф. Пойда С. О. Орлова Н.Д. Квасневська