1
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Пойди М.Ф.,
суддів Орлової С.О., Швеця В.А.,
за участю прокурора Чорної І.С.,
розглянула в судовому засіданні 11 серпня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 16 березня 2011 року.
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2010 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого:
1. вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 1 лютого 2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 2000 гривень.
Питання про речові докази вирішено в порядку, визначеному ст. 81 КПК України.
Вироком вирішено питання відшкодування судових витрат та долю речових доказів.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 16 березня 2011 року вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2010 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасовано, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 1 лютого 2010 року, призначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що 15 жовтня 2010 року приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно перебуваючи біля будинку № 87 по вул. Космічній в м. Запоріжжя, шляхом безоплатної передачі незаконно придбав в невстановленої досудовим слідством особи паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), масою 10,504 г., вага якого згідно висновку № 1771 від 1 листопада 2010 року, складає 9,6637 г. в перерахунку на суху речовину. Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_1 незаконно зберігав при собі в правій, боковій, зовнішній кишені спортивної куртки, для особистого вживання, без мети збуту.
В цей же день, приблизно о 20 год. 05 хв. біля раніше зазначеного будинку, працівниками міліції був затриманий гр. ОСОБА_1 у якого в присутності понятих при проведенні зовнішнього огляду був виявлений і вилучений із правої, зовнішньої, бокової кишені спортивної куртки вищезазначений паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, просить вирок апеляційного суду Запорізької області скасувати. Засуджений зазначає. що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 347 КПК України, згідно якої апеляція може бути подана на вироки, які не набрали законної сили, ухвалені місцевими судами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених судом відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України доказах, у тому числі показаннях засудженого ОСОБА_1, який повністю визнав свою вину.
Дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 347 КПК України апеляція може бути подана зокрема, на вироки, які не набрали законної сили, ухвалені місцевим судом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України апеляція на вирок, ухвалу чи постанову суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим кодексом, може бути подана протягом п'ятнадцяти діб з моменту їх проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Як вбачається з матеріалів справи, вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя винесений 9 грудня 2010 року (а.с. 75), апеляція прокурора, згідно штампу вхідної кореспонденції, подана до Комунарського районного суду м. Запоріжжя 14 грудня 2010 року (а.с. 79-80).
Тобто, прокурором була подана апеляція на вирок місцевого суду, який не набрав законної сили, в строк апеляційного оскарження.
Крім того, в матеріалах справи є дані проведення службової перевірки по факту незаконної видачі копії вироку, з пояснювальною запискою секретаря судового засідання та повідомленням судді районного суду, з яких вбачається, що судді не було відомо про надходження апеляційної скарги на вирок місцевого суду (а.с. 96, 98-99).
За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення скарги засудженого і скасування вироку апеляційного суду Запорізької області.
Разом з тим, в порядку ст. 395 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду апеляційної інстанції відносно ОСОБА_1 обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 378 КПК України скасування вироку суду першої інстанції і постановлення вироку апеляційним судом у випадках, передбачених частиною першою зазначеної статті, допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилось питання про скасування вироку саме з цих підстав.
Як вбачається з матеріалі справи в обвинувальному висновку зазначено, що обтяжуючих покарання обставин не встановлено (а.с. 59), не зазначав про цю обставину прокурор і під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції (а.с. 73-74, 85-88), не містить такої обтяжуючої покарання обставини і вирок суду (а.с. 75), в апеляції прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону (а.с. 79-80).
Таким чином, суд апеляційної інстанції постановляючи вирок та визнаючи обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочину, погіршив становище засудженого, з підстав, які не передбачалися в апеляції прокурора.
При цьому колегія суддів залишає без зміни міру покарання, призначену вироком Апеляційного суду Запорізької області від 16 березня 2011 року, так як виключення обтяжуючої покарання обставини істотно не впливає на ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину.
Враховуючи, що ОСОБА_1 вчинив новий злочин під час іспитового строку призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 1 лютого 2010 року, суд апеляційної інстанції постановляючи вирок правильно призначив покарання в порядку передбаченому ч. 1 ст. 71 КК України.
Разом з тим, у вступній частині вироку, в частині відомостей про особу винного, що мають значення для справи, суд апеляційної інстанції допустився помилки, зазначивши, що ОСОБА_1 вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 1 лютого 2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України засуджений на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 1 лютого 2010 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з покладенням на нього обов'язків передбачених ст. 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців (а.с. 49).
Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів, -
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
У порядку ст. 395 КПК України із мотивувальної частини вироку Апеляційного суду Запорізької області від 16 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 виключити обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.
Внести уточнення у вступну частину вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 16 березня 2011 року щодо ОСОБА_1: замість слів «з іспитовим строком на 1 рік» вказати: «з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців».
У решті вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 березня 2011 року залишити без зміни.
Судді:
_____________ ______________ ______________
М.Ф. Пойда С.О. Орлова В.А. Швець