Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Литвинова О.М.,
суддів: Франтовської Т.І., Швеця В.А.,
за участю прокурора Стратюка О.М.,-
розглянувши 4 серпня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5, його захисника - адвоката ОСОБА_6, прокурора, який брав участь у розгляді справи на вирок Апеляційного суду Луганської області від 9 лютого 2011 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Згідно з вироком, восени 2007 року, ОСОБА_7 незаконно придбав у ОСОБА_8 за 900 грн вогнепальну зброю - 5,6 мм однозарядну гвинтівку моделі ТОЗ-8 НОМЕР_1 1961 року випуску з оптичним прицілом, незаконно її зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1, яку 22 грудня 2009 року, у вечірній час, при вчиненні розбою щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перевозив у автомобілі, а після вчинення злочину викинув зазначену зброю в районі КП «Стар Трейд ЛТД». 30 грудня 2009 року співробітниками міліції дана гвинтівка була виявлена та вилучена при огляді місця події.
У невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_5, незаконно придбав бойові припаси - 43 одиниці 5,6 мм спортивно-мисливських набоїв кільцевого займання, виготовлені заводським способом та пристосовані для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї вітчизняного та іноземного виробника. 13 січня 2010 року вказані бойові припаси у кількості 43 одиниць набоїв були виявлені та вилучені у підвальному приміщенні в ході проведення обшуку житла ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2.
Крім того, 22 грудня 2009 року приблизно о 13 год. ОСОБА_5, достовірно знаючи, що торгівельні представники ПП ОСОБА_11 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі «Opel combo» державний реєстраційний номер НОМЕР_2, що належить ОСОБА_11, займаються поставкою тютюнових виробів по торгівельних точках Сватовського району Луганської області, а також перевезенням грошових коштів, виручених від реалізації тютюнових виробів, вступив у попередню змову з ОСОБА_7 на вчинення розбійного нападу щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10, з метою заволодіння грошовими коштами.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 та ОСОБА_5, учинили приготування до розбою, підготував заздалегідь засіб для його вчинення - автомобіль ВАЗ-21099 державний реєстраційний номер НОМЕР_3, що належить брату ОСОБА_7 - ОСОБА_7, яким ОСОБА_5 керував за довіреністю, вивчили маршрут пересування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та розподілили між собою ролі у вчиненні злочину, при цьому для здійснення погрози при вчинені розбою у ОСОБА_7 та ОСОБА_5 були при собі заздалегідь приготовані гладкоствольна мисливська рушниця 16 калібру моделі ТОЗ-БМ НОМЕР_4 з набоями спорядженими картеччю та шротом, та вогнепальна зброя - однозарядна гвинтівка моделі ТОЗ-8 НОМЕР_1, а також спортивна шапка з прорізами для очей.
22 грудня 2009 року, приблизно з 14 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з вищезазначеною зброєю на автомобілі ВАЗ-21099 під керуванням останнього, їздили по Сватовському району Луганської області з метою встановлення торгівельних представників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та вибору місця для вчинення розбою. Приблизно о 16 год., перебуваючи у с. Мостики Сватовського району, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 побачили автомобіль «Opel combo», на якому пересувались ОСОБА_9 та ОСОБА_10, після чого проїхали за ними, а коли даний автомобіль зупинився біля однієї з торгівельних точок, розташованих в с. Мостики, то ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінили план вчинення злочину, згідно якого вони визначилися вчиняти розбій щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 біля однієї з торгівельних точок, де останні будуть знаходитись, та розробили новий план вчинення злочину, згідно якого ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вирішили під час розбою вчинити вбивство ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з корисливих мотивів, після чого безперешкодно заволодіти грошима, які перевозилися в автомобілі, таким чином вони вступили між собою у злочину змову, спрямовану на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного зі застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілих та умисного вбивства двох осіб з корисливих мотивів під час вчинення розбою.
Реалізуючи сумісний злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 розподілили ролі таким чином: ОСОБА_5 повинен був доставити ОСОБА_7 на автомобілі до обраного місця, а сам повернутися та чекати появи потерпілих, які повинні були їхати в сторону м. Старобільська, а при їх появі повинен був повідомити про це ОСОБА_7, який в свою чергу повинен був у місці нападу перегородити автомобільну дорогу, а коли потерпілі зупиняться, то вбити їх з рушниці, після чого заволодіти грошима, які знаходяться в автомобілі, та повідомити про це ОСОБА_5, для того, щоб останній міг забрати його з місця вчинення злочину. Розподіливши між собою таким чином ролі, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 обігнали автомобіль потерпілих та проїхали у напрямку Старобільського району для визначення можливого та зручного місця нападу. При русі по автодорозі Сватово-Старобільск вони визначили, що даним місцем буде ділянка поблизу повороту з вказаною дорогою у напрямку в с. Світле Старобільського району. При цьому ОСОБА_7 взяв з собою з автомобіля мисливську рушницю з набоями та залишився у встановленому місці, а ОСОБА_5 проїхав на автомобілі у напрямку с. Мостики, де став чекати появи автомобіля «Opel combo», на якому пересувались ОСОБА_9 та ОСОБА_10, для того щоб попередити про це ОСОБА_7 ОСОБА_5, побачивши автомобіль «Opel combo», повідомив про це по мобільному телефону ОСОБА_7, який з метою вимушеної зупинки, перегородив частину автодороги гілками дерев. Коли вищевказаний автомобіль під'їхав до штучно побудованої ОСОБА_7 перешкоди та знизив швидкість, останній, реалізуючи спільний план, умисно, здійснив перший постіл у нижню ліву передню частину автомобіля, а другий у скло водійської двері, попавши у водія ОСОБА_9 та пошкодивши автомобіль, вартість ремонту якого склала 10169 грн. 34 коп.
Після вчинених ОСОБА_7 пострілів, автомобіль «Opel combo» зупинився, з нього вибігли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та перебігли через автодорогу у напрямку лісосмуги з метою сховатися від нападника. В свою чергу ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_5 план, умисно, вчинив ще не менше трьох пострілів у потерпілих, які від нього втікали, при цьому потрапивши зарядом шроту у ногу ОСОБА_10 Від отриманих вогнепальних поранень ОСОБА_9 помер на місці, а ОСОБА_10 став повзти по снігу та зник з поля зору ОСОБА_7, який вважаючи, що потерпілі померли, забрав з автомобіля сумку, що не становить матеріальної цінності, у якій знаходилися грошові кошти у сумі 63 083 грн., що належали ПП ОСОБА_12
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 потерпілим було заподіяно наступні тілесні ушкодження: ОСОБА_10 у виді сліпого вогнепального поранення м'яких тканин лівого стегна, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я; ОСОБА_9 у виді вогнепального, сліпого проникаючого поранення грудної клітини з пошкодженням серця, перикарда, легеневої артерії, стравоходу, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент заподіяння, від яких настала його смерть. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 виконали усі необхідні дії, направлені на вчинення умисного вбивства двох осіб, з корисливих мотивів під час розбою, проте злочинний умисел не був доведений до кінця з підстав, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_10 залишився живий.
Крім того, ОСОБА_7, вийшовши за межі злочинної змови з ОСОБА_5, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись тим, що у автомобілі «Opel combo» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 вартістю 63 720 грн., який належить ОСОБА_11 залишилися ключі, незаконно заволодів ним. На зазначеному автомобілі ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та поїхав на ньому по автодорозі Сватово-Старобільськ, де на ділянці місцевості біля повороту у с. Родники Старобільського району залишив цей автомобіль, після чого зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_5, якому сповістив про виконання їх спільного плану. Після того ОСОБА_5 на автомобілі ВАЗ 21099 державний реєстраційний номер НОМЕР_3 під'їхав до вказаного ОСОБА_7 місця та забрав останнього та вони направились до м. Старобільська, де по дорозі ОСОБА_7 викинув мисливську рушницю та гвинтівку.
У касаційній скаргах:
- засуджений ОСОБА_5 вказує, що внаслідок недозволених методів досудового слідства обмовив себе у вчиненні злочинів. Засуджений зазначає, що про вчинення ОСОБА_7 вбивства та замаху на вбивство не знав, що патрони, вилучені у підвальному приміщенні будинку, де він проживає, не належать ані йому, ані його родині. ОСОБА_5 вказує, що після четвертого судового засідання судовий процес не фіксувався технічними засобами. Просить вирок щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;
- захисник засудженого ОСОБА_5 вказує про застосування до його підзахисного недозволених методів досудового слідства, внаслідок чого останній обмовив себе у вчинені злочинів, вказує, що причетність ОСОБА_5 до вчинених злочинів за попередньою змовою з ОСОБА_7 у вироку не доведена. Просить вирок змінити, виключивши з нього обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 187, ч.2 ст. 15 - п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а провадження по справі відносно нього припинити;
- прокурор посилається на м'якість призначеного засудженим покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України. У доповненні касатор зазначає, що ОСОБА_7 вийшов за межі домовленості з ОСОБА_5 та вчинив умисне вбивство та замах на вбивство, тобто на його думку має місце ексцес виконавця. Просить вирок змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, дії ОСОБА_5 кваліфікувати за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК України, з обвинувачення ОСОБА_5 виключити ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, крім того, виключити з вироку висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, кваліфікованого за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який висловився у підтримку касаційної скарги прокурора частково, вважаючи, що дії ОСОБА_5 підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, за ч. 1 ст. 263 КК України вирок підлягає скасуванню з направленням справи, в цій частині, на нове розслідування, в решті засудження - скасуванню з закриттям провадження у справі, у зв'язку з чим касації засудженого ОСОБА_5 та його захисника підлягають частковому задоволенню, а щодо ОСОБА_7, на думку прокурора вирок підлягає зміні з виключенням висновку суду про його винність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Перевіряючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку про наявність в його діях складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
В ході розгляду судом не здобуто жодного доказу, який би підтверджував наявність домовленості ОСОБА_5 та ОСОБА_7 при вчиненні розбійного нападу зі застосуванням зброї на безпосереднє її застосування для ураження потерпілих. В усіх показаннях засуджені стверджували, що ОСОБА_7, при вчиненні розбійного нападу, повинен був тільки продемонструвати зброю для подолання опору потерпілих.
За таких обставин суду належало розглядати дії ОСОБА_7, направлені на позбавлення життя потерпілих, як ексцес виконавця.
Не здобуто судом доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав бойові припаси - набої калібру 5,6 мм вилучені 13 січня 2010 року у будинку за адресою: АДРЕСА_2.
Враховуючи наведене, приймаючи до уваги відсутність інших джерел для здобуття доказів, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 6, 12 с. 2 ст. 115 КК України, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за ч. 1 ст. 263 КК України за недоведеності, а за ч. 2 ст. 15 п.п. 1,6,12 с. 2 ст. 115 КК України, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутності в діянні складу злочину.
Щодо доводів засудженого та його захисника про непричетність ОСОБА_5 до вчинення будь якого злочину, то такі спростовуються належно зібраними та дослідженим судом доказами.
В ході досудового слідства, при неодноразових допитах в якості підозрюваних та обвинувачених, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 давали послідовні узгоджені показання щодо готування до розбійного нападу та його вчинення. Свої показання засуджені підтверджували при проведенні відтворення обстановки і обставин події, при проведенні очної ставки. Підстав вважати, що зазначені докази були здобуті з порушенням вимог кримінально - процесуального закону у колегії суддів немає. Крім того, зазначені показання підтверджуються й іншими доказами, наведеними у вироку.
Щодо заяв ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про застосування до них недозволених методів досудового слідства - такі належним чином перевірені і обґрунтовано судом визнані неспроможними.
Істотних порушень норм кримінально - процесуального законодавства, які б тягли скасування вироку, не виявлено.
Наведеним спростовуються доводи засудженого та захисника про непричетність ОСОБА_5 до вчинення розбійного нападу.
Безпідставним є твердження засудженого про порушення судом вимог ст. 87 КПК України оскільки ніхто з учасників судового розгляду справи не вимагав фіксувати судовий процес з допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Не підлягає задоволенню касаційна скарга прокурора в частині тверджень про м'якість призначеного засудженим покарання, оскільки ОСОБА_7 призначене покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, а щодо ОСОБА_5, касатор самостійно вніс зміни до вимог, ставлячи питання про скасування вироку з закриттям справи в частині засудження останнього за вчинення особливо тяжких злочинів.
Враховуючи наведені висновки колегії суддів стосовно визнання дій ОСОБА_7 при розбійному нападі скерованих на позбавлення життя потерпілих, які вийшли за межі попередньої з ОСОБА_5 домовленості, дії останнього підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України у зв'язку з тим, що ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб вичинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров'я осіб, які зазнали нападу.
Таким чином підлягає виключенню з вироку висновки суду про винність
ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України з виключенням з вироку посилання на солідарне стягнення з ОСОБА_5 матеріальної шкоди: на користь Державного казначейства України; потерпілого ОСОБА_11; потерпілого ОСОБА_13; потерпілого ОСОБА_10 та моральної шкоди на користь останнього.
При визначенні ОСОБА_5 покарання колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України враховує, що тяжкий злочин вчинено особою, яка раніше не судима. ОСОБА_5 характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.
Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів, -
касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_5 та його захисника задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Луганської області від 9 лютого 2011 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України та за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України вирок скасувати, справу, в цій частини, закрити.
Виключити з вироку посилання про застосування, при призначенні покарання ОСОБА_5, ч. 1 ст. 70 КК України.
Виключити з вироку висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим на 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Виключити з вироку посилання на солідарне стягнення з ОСОБА_5 матеріальної шкоди: на користь Державного казначейства України; потерпілого ОСОБА_11; потерпілого ОСОБА_13; потерпілого ОСОБА_10 та моральної шкоди на користь останнього.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді:
О.М. Литвинов Т.І.Франтовська В.А.Швець