Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Ж.М. Єленіна,
суддів І.В. Григор'єва, Н.О. Марчук,
за участю прокурора
засудженого
захисника Вергізової Л.А.,
ОСОБА_5,
ОСОБА_6,
розглянула у судовому засіданні у м. Києві 14 червня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 7 квітня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 жовтня 2010 року щодо нього.
Вироком Ленінського районного суду м. Донецька від 7 квітня 2010 року засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
- за ч. 3 ст. 368 КК України на десять років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади і управліннях, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 1 ст. 345 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді десяти років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади і управліннях, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 8-го рангу державного службовця.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що не має судимості,
- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на два роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у солідарному порядку на користь держави 4 923 гривні 67 копійок судових витрат за проведення експертиз.
Вирішено питання про речові докази.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 6 жовтня 2010 року зазначений вирок змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України на вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади і управліннях, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 345 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади і управліннях, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України (в редакції 2001 року) та призначено покарання у виді обмеження волі строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у дольовому порядку на користь держави по 2 461 гривні 33 копійки з кожного судових витрат за проведення експертиз.
З урахуванням змін, внесених до вироку апеляційним судом, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, з лютого по травень 2008 року вимагав хабар у ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за виділення їм вибраних ними земельних ділянок у власність для ведення особистого сільського господарства з використанням наданої йому влади й службових повноважень, як першому заступнику голови Старобешевської районної державної адміністрації та виконуючому обов'язки голови цієї райдержадміністрації, а 24 квітня 2008 року близько 9 години 20 хвилин і 16 травня 2008 року близько 9 години 30 хвилин на території ІНФОРМАЦІЯ_3, що по АДРЕСА_2, при пособництві ОСОБА_5 у даванні хабара, одержав від ОСОБА_8 хабар на загальну суму 236 305, 96 гривень, тобто в особливо великому розмірі.
Також, 18 травня 2008 року близько 22 години по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 погрожував вбивством і насильством щодо працівників правоохоронних органів - УБОЗ ГУ МВС України Донецької області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв'язку з виконанням цими працівниками службових обов'язків по затриманню ОСОБА_7
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор , посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених, просить ухвалу апеляційного суду скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд. Вважає необґрунтованими висновки апеляційного суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України. Зазначає, що у вироку суд ретельно проаналізував усю сукупність зібраних у справі доказів і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Також посилається на те, що призначаючи покарання засудженим апеляційним судом не виконані вимоги ст. 65 КК України у зв'язку з м'якістю, зокрема засудженому ОСОБА_7 безпідставно пом'якшено покарання до 8 років позбавлення волі.
У касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 з доповненнями захисника ОСОБА_6 , порушено питання про скасування судових рішень і закриття справи з посиланням на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Засуджений ОСОБА_7 вказує про те, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які вказують на його винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, а обвинувачення побудоване лише на показаннях засудженого ОСОБА_5 Зазначає, що на ножі, яким він нібито погрожував вбивством і насильством щодо працівників правоохоронних органів - УБОЗ ГУ МВС України Донецької області, відсутні відбитки його пальців рук, а потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були присутніми при його затриманні 18 травня 2008 року по АДРЕСА_1. Також указує на неодноразові порушення, як у ході досудового, так і судового слідства, його права на захист, дана кримінальна справа не підсудна Ленінському районному суду м. Донецька, апеляційним судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань, не були досліджені всі докази наявні у справі, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.
На касаційну скаргу прокурора з доповненням подані запереченням захисниками ОСОБА_6, ОСОБА_12
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Вергізової Л.А., яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_6, який просив касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, засудженого ОСОБА_5, який просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Посилання у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 на неповноту досудового і судового слідства та неправильну оцінку у справі, проявлену у зв'язку з цим необ'єктивність, стосуються перегляду касаційним судом фактичних обставин справи з підстав, зазначених у статтях 368, 369 КПК України.
Разом із тим, касаційний суд переглядати їх не вправі, оскільки законом передбачено, що відповідно до вимог ст. 398 КПК України, підставами скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є: істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особу засудженого.
Матеріалами справи встановлено, що апеляційним судом при розгляді апеляцій засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_5 та його захисника не було дотримано у повній мірі вимог ст. 377 КПК України.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду стосовно законності та обґрунтованості судового рішення. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.
Відповідно до положень 16-1, 323 та 377 КПК України при перевірці законності та обґрунтованості вироку апеляційний суд, дотримуючись засад диспозитивності, рівності та змагальності, повинен з'ясувати не тільки те, чи в установленому кримінально-процесуальним законом порядку органи досудового слідства здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об'єктивно вони були оцінені судом і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано кримінальний закон, але також перевірити заперечення сторони захисту, висновків суду й у разі незгоди з ними, зазначити підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Недотримання цих вимог закону є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно вимог ст. 362 КПК України судові дебати в суді апеляційної інстанції проводяться у відповідності з вимогами ст. 318 цього Кодексу і полягають у промовах учасників судового розгляду тієї частини вироку, яка оскаржується. Перед видаленням суду до нарадчої кімнати для постановлення рішення щодо законності і обґрунтованості вироку суду першої інстанції підсудному, якщо він брав участь в апеляційному розгляді справи, надається останнє слово.
З огляду на матеріали справи висновок про вчинення ОСОБА_5, злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України суд першої інстанції зробив на підставі аналізу сукупності досліджених доказів.
Апеляційний суд переоцінивши докази, встановив інші фактичні дані без дослідження їх в судовому засіданні. Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 апеляційний суд встановив, що він, як пособник не приймав безпосередню участь у вчиненні злочину, пов'язаного з вимаганням взятки. Разом з тим, після передачі йому грошей ОСОБА_8 16 травня 2008 року, і з розмови, яка між ними відбулась, він зрозумів про наміри ОСОБА_8 передати гроші ОСОБА_7 за прискорення вирішення питання по оформленню документів землевідводу. Після цього ОСОБА_5 допоміг ОСОБА_8 у здійсненні шляхом зв'язку з ОСОБА_7 у телефонному режимі, тим самим сприяв прискоренню вирішення питання по землевідводу, у чому і виявились активні дії ОСОБА_5 на боці ОСОБА_8 по передачі грошей.
Відповідно до принципу безпосередності (ст. 257 КПК України) і за змістом ст. 378 КПК України апеляційний суд мав право це зробити за умови безпосереднього дослідження доказів у судовому засіданні й при виконанні ним вимог частин 6, 7 ст. 362 КПК. Проте з ухвали видно, що апеляційний суд судового слідства та судових дебатів не проводив, засудженому ОСОБА_5 та засудженому ОСОБА_7 останнього слова не надав.
З огляду на це, доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 є небезпідставними.
На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_5 винесена з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а тому вона підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Оскільки зазначені у касаційні скарзі засудженого порушення закону судом першої інстанції можуть бути перевірені та усунуті за наявності до того підстав апеляційним судом, колегія суддів касаційного суду вважає необхідним скасувати лише ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з чим касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен указані вище недоліки усунути, ретельно перевірити доводи апеляцій та врахувати й доповнення, викладені у доводах касаційних скарг і постановити рішення з дотриманням вимог закону.
Клопотання засудженого ОСОБА_7 про виклик його для дачі пояснень до суду касаційної інстанції не підлягає задоволенню, оскільки згідно з ч. 1 ст. 391 КПК України таке клопотання при касаційній перевірці судових рішень, визначених у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, не є обов'язковим для суду касаційної, а необхідності у його виклику до касаційного суду не вбачається.
Керуючись статтями. 394- 396 КПК України, колегія суддів
Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ж.М. Єленіна І.В. Григор'єва Н.О. Марчук