"11" серпня 2011 р. Справа № 29/20-09
Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі:
головуючий суддя , суддя , суддя
при секретарі Новіковій Ю.В.
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_1, дов. б/н від 15.02.2011 року
відповідача - ОСОБА_2, дов. б/н від 10.06.2011 року
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 2665 Х/1-18) на рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2011 року у справі № 29/20-09
за позовом Закритого акціонерного товариства "Агрофірма "8 Березня", с. Кіндрашівка Куп"янського району Харківської області,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша Олія", м. Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Гончаренко Тарас Андрійович, м. Харків,
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
встановила:
Позивач, Закрите акціонерне товариство "Агрофірма "8 Березня", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 8691, вчиненого 17 грудня 2008р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, яка складається з корівника інв. № 0017, літ. “Б”; залізобетонної панелі загальною площею 1733,5 кв. м; телятника на 420 голів, літ “А”; залізобетонної панелі/цегл. загальною площею 2429,7 кв. м, розташовану у сільраді Кіндрашівській Куп'янського району Харківської області, а також на об'єкти сільськогосподарського призначення, які належать на праві власності ЗАТ “Агрофірма “8 Березня” на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, - в рахунок погашення 416506,00 грн. боргу на користь відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша Олія".
Позивач надав до суду заяву про збільшення позовних вимог : просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 8691, вчинений 17 грудня 2008р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, яка складається з корівника інв. № 0017, літ. “Б”; залізобетонної панелі загальною площею 1733,5 кв. м; телятника на 420 голів, літ “А”; залізобетонної панелі/цегл. загальною площею 2429,7 кв. м, що знаходиться за адресою: Харківська область, Куп"янський район, сільрада Кіндрашівська, а також на об'єкти сільськогосподарського призначення, які належать на праві власності ЗАТ “Агрофірма “8 Березня”на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, - в рахунок погашення 416506,00 грн. боргу на користь відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша Олія"; скасувати заборону на відчуження нерухомого майна -молочно-товарної ферми, яка складається з корівника інв. № 0017, літ. “Б”; залізобетонної панелі загальною площею 1733,5 кв. м; телятника на 420 голів, літ “А”; залізобетонної панелі/цегл. загальною площею 2429,7 кв. м, що знаходиться за адресою: Харківська область, Куп"янський район, сільрада Кіндрашівська, об'єкти сільськогосподарського призначення, які належать на праві власності ЗАТ “Агрофірма “8 Березня”на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, накладену 04.06.2008р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на підставі іпотечного договору від 04.06.2008р.; визначити суму 20000,00 грн., сплачену позивачем за послуги адвоката ОСОБА_4 у справі № 29/20-09, судовими витратами. Просив покласти судові витрати на відповідача.
Відповідач також звернувся до суду з клопотаннями про призначення судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз.
Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2011 року у справі № 29/20-09 (колегія суддів у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Жигалкіна І.П., судді Ольшанченко В.І. ) у задоволенні клопотаннь відповідача про призначення судових експертиз відмовлено.
В задоволенні клопотань відповідача про призначення судових експертиз відмовлено.
У позові відмовлено частково.
Визнано виконавчий напис № 8691, вчинений 17 грудня 2008 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, яка складається з корівника інв. № 0017, літ. “Б”; залізобетонної панелі загальною площею 1733,5 кв. м; телятника на 420 голів, літ “А”; залізобетонної панелі/цегл. загальною площею 2429,7 кв. м, що знаходиться за адресою: Харківська область, Куп"янський район, сільрада Кіндрашівська, а також на об'єкти сільськогосподарського призначення, які належать на праві власності ЗАТ “Агрофірма “8 Березня” на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20.11.2006р. у справі № 40/424-06, - в рахунок погашення 416506,00 грн. боргу на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша Олія" таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша Олія" на користь Закритого акціонерного товариства "Агрофірма "8 Березня" 20000,00 грн. витрат по сплаті послуг адвоката, 85,00 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Відповідач не погодився з цим рішенням господарського суду першої інстанції, оскільки, на його думку, оскаржуване ним рішення є незаконним і необґрунтованим -у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, просить скасувати вказане рішення в повному обсязі, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскільки жодні зміни до іпотечного договору від 04.06.2008 року не вносились, то і не змінювались взаємні права та обов'язки сторін за цим договором, а основним зобов'язанням, забезпеченим цим іпотечним договором, було і залишається тільки те зобов'язання, яке виникло між позивачем і відповідачем у відповідності до договору купівлі-продажу № 61 від 02 червня 2008 року, з додатковою угодою № 1 від 02 червня 2008 року до нього. Про зобов'язання, що витікають із додаткової угоди № 2 від 06.11.2008 р., іпотечний договір від 04.06.2008 р. не містить жодного положення. Відтак, додатковою угодою № 2 від 06.11.2008 р., укладеною в простій письмовій формі, не можуть вноситись зміни до основного зобов'язання, визначеного і забезпеченого іпотечним договором від 04.06.2008 року.
Отже, на думку позивача, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на законних підставах, зокрема на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат»та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.199 року №1172, вчинив виконавчий напис від 17 грудня 2008 року, який підлягає виконанню, оскільки ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»свої зобов'язання за договором купівлі-продажу №61 від 02 червня 2008 року ( з урахуванням додаткової угоди №1 від 02 червня 2008 року до нього), забезпечені іпотечним договором від 04.червня 2008 року, у повному обсязі не виконало.
Також вказує на те, що на його думку, місцевий господарський суд неправомірно прийняв як належний доказ накладну № 1064 від 11.11.2008 р., якою позивач підтвердив належне виконання своїх зобов'язань з поставки, з огляду на те, що вказана накладна містить ознаки як матеріальної так інтелектуальної підробки.
При цьому зазначає, що інтелектуальна підробка, що міститься в накладній № 1064 від 11.11.2008 р., полягає в тому, що станом на 11 листопада 2008 року ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»не відвантажувало та не могло відвантажити Товариству з обмеженою відповідальністю «Наша Олія»692,53 т насіння соняшника, а тому в кількості відвантаженого насіння соняшника та даті відвантаження дана накладна містить завідомо неправдиві (недостовірні та фальсифіковані) відомості.
Матеріальна підробка, на думку апелянта, полягає у тому, що підписи на накладній №1064 від 11.11.2008 року на підтвердження виконання позивачем своїх зобов' язань, не є підписами тих осіб - представників ТОВ «Наша Олія», які в ній зазначені, що підтверджується постановою Куп'янського міськрайонного суду Харківської області від 23 квітня 2009 року у справі № 4-51/2009.
Також вказує на те, що видаткові касові ордери від 08.01.2009 р. так від 09.01.2009 р. не відповідають вимогам пункту 2.3 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління, Національного банку Украіни від 15.12.2004 року N 637, статей 3, 12 Закону України «Про адвокатуру», пункту З статті 1 Закону України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування», пункту 1.15 статті 1, пункту 8.1 статті 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», статті 33 Правил адвокатської етики, статей 44, 48 ГПК України і не можуть бути визнані належними доказами понесення позивачем витрат на оплату адвоката у справі.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.07.2011 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І., суддя Медуниця О.Є.) апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 21.07.2011 року на 10:00 год.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.07.2011 року розгляд справи було відкладено на 04.08.2011 року на 10:00 у зв"язку з неявкою в судове засідання представників позивача та третьої особи.
Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 01.08.2011 року для розгляду даної справи було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І., суддя Камишева Л.М. у зв"язку із знаходженням судді Медуниці Л.М. у відпустці.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.08.2011 року розгляд справи було відкладено на 10.08.2011 року на 10:00 год. у зв"язку із необхідністю витребувати у позивача додаткові докази -засвідчену копію рішення господарського суду Харківської області від 20.11.2006 у справі №40/424-06 та у зв"язку із неявкою в судове засідання представника третьої особи.
У судовому засіданні 10.08.2011 року було оголошено перерву до 15:30 год 11.08.2011 року.
Представник відповідача у судових засіданнях 04.08.2011 року, 10.08.2011 року, 11.08.2011 року підтримав апеляційну скаргу.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу та його представник у судових засіданнях 21.07.2011 року, 04.08.2011 року, 10.08.2011 року, 11.08.2011 року проти її доводів заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Свої заперечення обгрунтовує тим, що на момент вчинення третьою особою виконавчого напису позивачем за договором купівлі-продажу №61 від 02.06.2008 року та додатковою угодою №1 зобов'язання щодо поставки насіння соняшника були виконані у повному обсязі, відповідно до змінених додатковою угодою №2 умов.
Також вказує на те, що, на його думку, відсутність в іпотечному договорі від 04.06.2008 року посилання на додаткову угоду №2 може свідчити тільки про ту обставину, що виконання ЗАТ "Агрофірма "8 Березня" своїх зобов'язань за додатковою угодою №2 від 06.11.2008 року іпотекою за вказаним іпотечним договором не забезпечувалося, а тому відсутні підстави для застосування положення п. 1.4.1 цього іпотечного договору.
При цьому, звертає увагу на те, що питання щодо включення у іпотечному договорі до основного зобов'язання зобов'язань, що встановлені додатковою угодою №1, є спірним, оскільки безпосередньо у додатковій угоді №1 посилання на іпотеку, як засіб забезпечення виконання зобов'язань взагалі відсутній.
Крім того, зазначає, що накладна №1064 від 11.11.2008 року мала лише засвідчити той факт, що у місці поставки знаходиться необхідна кількість товару, а не факт вивезення вказаної у них кількості товару відповідачем, До того ж, як зазначає позивач, нормами цивільного законодавства не встановлено, що докази виконання стороною своїх зобов'язань за договором повинні відповідати вимогам, які пред'являються до первинних бухгалтерських документів.
Представник третьої особи у судові засідання 10.08.2011 року та 11.08.2011 року не з"явився, на адресу Харківського апеляційного господарського суду повернулась надіслана третій особі копія ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в судовому засіданні 10.08.2011 року з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання".
Вказана обставина свідчить про те, що третя особа належним чином була повідомлена про дату, час та місце даного судового засідання, але з власної вини не скористалася правом на участь в ньому.
А тому колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.
Заслухавши усні пояснення представників сторін, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини і матеріали справи, в тому числі наявні у ній докази, відповідність викладених в рішенні висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду першої інстанції -скасуванню, виходячи з наступного.
Як свідчать матеріали справи, 02.06.2008 року між Закритим акціонерним товариством "Агрофірма "8 Березня" в особі генерального директора Капленка Володимира Вікторовича, продавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Наша Олія" в особі генерального директора Киселя Владислава Вікторовича, покупцем, було укладено договір купівлі-продажу № 61 (далі договір купівлі продажу), у відповідності до умов якого продавець продає, а покупець купує насіння соняшника у кількості 2000 тон (+/- 10%), на умовах, визначених цим договором, а також додатковими угодами, які є невід'ємними частинами цього договору (п. 1.1 договору).
У пунктах 2.1 та 2.3 договору купівлі-продажу визначено, що на момент укладення договору ціна товару складає 2500,00 грн. за одну тону, загальна вартість договору орієнтовно складає 5,00 млн. грн. з ПДВ .
Відповідно до пункту 3.1 договору купівлі-продажу товар поставляється продавцем у строки, кількості та за цінами, зазначеними у додаткових угодах, але не пізніше 31.12.2008 р. Умови поставки - склад продавця: Харківська область, Куп'янський район, с. Кондрашовка.
Згідно з пунктом 4.1 та пунктом 4.2 договору купівлі-продажу розрахунок за поставлений товар здійснюється покупцем за цінами, що діяли на ринку на момент поставки товару. Оплата за партію товару здійснюється шляхом перерахування суми, зазначеної в п. 2.3 договору на розрахунковий рахунок продавця.
В забезпечення виконання зобов'язань за договором купівлі - продажу №61 від 02.06.2008 р. з додатковою угодою №1 до нього між позивачем та відповідачем було укладено іпотечний договір від 04.06.2008 року, згідно з умовами якого позивачем було передано в іпотеку відповідачеві молочно-товарну ферму, що складається з корівника інв. №0017. літ. «Б», з/б панелі, загальною площею 1733. 5 кв. м. , телятника на 420 голів, літ. «А». з/б панелі/цегл, загальною площею 2429,7 кв.м., що знаходяться за адресою Харківська обл., Куп'янський р-н, с/рада Кіндрашівська, об'єкти сільськогосподарського призначення, що належать на праві власності ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20 листопада 2006 року по справі №40/424-06.
06 листопада 2008 р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №2 до договору купівлі - продажу №61 від 02.06.2008 року.
Відповідно до умов договору купівлі - продажу №61 від 2 червня 2008 р. з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №2, партія товару, який поставляється по Договору №61 від 2 червня 2008 року, становить 690,00 тон по ціні 1450 грн. за тонну, з урахуванням ПДВ 20% на загальну суму 1000500,00 грн. з урахуванням ПДВ 20%.
17 грудня 2008 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального, округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис №8591 про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, що складається з корівника інв. №0017, літ. «Б», з/б панелі, загальною площею 1733,5 кв. м., телятника на 420 голів, літ. «А», з/б панелі/цегл, загальною площею 2429.7 кв.м., що знаходяться за адресою Харківська обл., Куп'янський р-н. с/рада Кіндрашівська, об'єкти сільськогосподарського призначення, що належать на праві власності ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»(позивач по справі) на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20 листопада 2006 року по справі №40/424-06 в рахунок погашення боргу на загальну суму 416506 грн. на користь ТОВ «Наша олія»(відповідач по справі).
Постановою державного виконавця ВДВС Куп"янського міськрайонного управління юстиції Забудько О.І. від 23.12.2008 року за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження.
Місцевий господарський суд, частково задовольняючи позовні вимоги, посилався на наступне.
За рішенням господарського суду Харківської області по справі №62/23-10 (н.р. 59/118-09) від 08.09.10р., яке набрало законної сили, в період з 06.11.2008 р. по 20.11.2008 р. позивачем на адресу відповідача поставлено 691,49 тон насіння соняшника. Також, вказаним рішенням суду було встановлено відсутність підстав для визнання додаткової угоди № 2 до договору купівлі-продажу № 61 недійсною, та відмовлено в задоволенні позовних вимог ТОВ "Наша Олія" в частині визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 06.11.08 р.
А тому, на час вчинення виконавчого напису, заборгованість у позивача перед відповідачем була відсутня, а зобов'язання позивача, в забезпечення яких між позивачем та відповідачем було укладено договір іпотеки від 04.06.2008 р. припинені.
З цих підстав, з посиланням на положення частини 1 статті 589, частини 1 статті 593 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 20 Закону України "Про заставу", статті З Закону України «Про іпотеку, частини 1 статті 87 Закону України «Про нотаріат», місцевий господарський суд зазначив, що оскільки право застави нерухомого майна, яке виникло у відповідача на підставі договору іпотеки, припинилось в листопаді 2008 року, у зв'язку з припиненням основного зобов'язання за договором купівлі - продажу №61 від 02.06.2008 р. та додатковими угодами до нього, виконавчий напис, вчинений 17 грудня 2008 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 №8591 про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, що складається з корівника інв. №0017, літ. «Б», з/б панелі, загальною площею 1733. 5 кв. м., телятника на 420 голів, літ. «А», з/б панелі/цегл, загальною площею 2429,7 кв.м., що знаходяться за адресою Харківська обл., Куп'янський р-н. с/рада Кіндрашівська об'єкти сільськогосподарського призначення, що належать на праві власності ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20 листопада 2006 р. по справі №40/424-06 в рахунок погашення боргу на загальну суму 416506 грн. на користь ТОВ «Наша олія»є таким, що не підлягає виконанню.
В інших позовних вимогах щодо скасування заборони на відчуження зазначеного в договорі майна, яке належить позивачеві до припинення чи розірвання договору, місцевий господарський суд відмовив та зазначив, що відповідно до статті 74 Закону України "Про нотаріат" знімати заборону на вказане майно повинен сам приватний нотаріус.
За таких обставин, суд визнав позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню обгрунтованими, такими, що підтверджуються наданими суду доказами та підлягають задоволенню.
Однак, колегія суддів не може погодитись із таким висновком господарського суду першої інстанції, зважаючи на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є, зокрема, вимога Закритого акціонерного товариства "Агрофірма "8 Березня" про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 8691, вчиненого 17 грудня 2008 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, з посиланням на вчинення виконавчого напису нотаріусом за відсутності підтвердження безспірності розміру заборгованості боржника та документів, які підтверджують безспірності заборгованості боржника.
За рішенням господарського суду Харківської області по справі №62/23-10 (н.р. 59/118-09) від 08.09.10 р., яке набрало законної сили, в період з 06.11.2008 р. по 20.11.2008 р. позивачем на адресу відповідача поставлено 691,49 тон насіння соняшника. Також, вказаним рішенням суду було встановлено відсутність підстав для визнання додаткової угоди № 2 до договору купівлі-продажу № 61 недійсною, та відмовлено в задоволенні позовних вимог ТОВ "Наша Олія" в частині визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 06.11.08 р.
17 грудня 2008 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального, округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис №8591 про звернення стягнення на молочно-товарну ферму, що складається з корівника інв. №0017, літ. «Б», з/б панелі, загальною площею 1733,5 кв. м., телятника на 420 голів, літ. «А», з/б панелі/цегл, загальною площею 2429.7 кв.м., що знаходяться за адресою Харківська обл., Куп'янський р-н. с/рада Кіндрашівська, об'єкти сільськогосподарського призначення, що належать на праві власності ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»(позивач по справі) на підставі рішення господарського суду Харківської області від 20 листопада 2006 року по справі №40/424-06 в рахунок погашення боргу на загальну суму 416506 грн. на користь ТОВ «Наша олія»(відповідач по справі).
При цьому, у виконавчому написі зазначено, що строк виконання зобов"язання настав 31.10.2008 року і станом на 15.12.2008 року заборгованість ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»перед ТОВ «Наша олія»складала 412233,00 грн.
Тобто, вказаним виконавчим написом засвідчено юридичний факт наявності заборгованості ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»перед ТОВ «Наша олія»станом на 31.10.2008 року в сумі 412233,00 грн.
Однак, місцевий господарський суд, посилаючись на вказане рішення господарського суду Харківської області по справі №62/23-10 (н.р. 59/118-09) від 08.09.10 р., зазначив, що на час вчинення виконавчого напису заборгованість у позивача перед відповідачем була відсутня з листопада 2008 року, а зобов'язання позивача, в забезпечення яких між позивачем та відповідачем було укладено договір іпотеки від 04.06.2008 р., припинені, не спростувавши засвідченого виконавчим написом юридичного факту про те, що станом на 31.10.2008 року заборгованість ЗАТ «Агрофірма «8 Березня»перед ТОВ «Наша олія»складала 412233,00 грн.
Крім того, статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Згідно з пунктом 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Пунктом 286 вказаної Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.
Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
При цьому відповідно до вимог чинного законодавства України нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (зазначена правова позиція висловлена також і Вищим Господарським судом України у постанові від 03.12.2010 № 38/184).
Однак, місцевий господарський суд, визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, не дослідив вказаного переліку документів, без аналізу якого неможливо встановити факт правомірногсті або неправомірності вчинення такого напису та залишив поза увагою приписи чинного законодавства, за якими нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.
Отже, на думку колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов хибного висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову в частині визнання виконавчого напису № 8691, вчинененого 17 грудня 2008 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню.
А оскільки вказана позовна вимога не підлягає задоволенню то і не підлягає задоволенню похідна від неї вимога про скасування заборони на відчуження зазначеного в договорі нерухомого майна, яке належить позивачеві до припинення чи розірвання іпотечного договору, а також не підлягають задоволенню і вимоги про стягнення з відповідача 20000,00 грн. витрат по сплаті послуг адвоката, 85,00. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. А судові витрати в сумі 42,50 грн. за подання апеляційної скарги підлягають стягненню з позивача на користь відповідача.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення, яким в позові слід відмовити.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 33, 43, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2011 року у справі № 29/20-09 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В позові відмовити повністю.
Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Агрофірма "8 Березня" (63720, Харківська область, Куп'янський район, с. Кіндрашівка, вул. Садова, код ЄДРПОУ 32015641, рах. 260026035, в ПАТ "Мегабанк" м. Харків, МФ 351629) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Наша олія" (юридична адреса - 61495, Харківська область, смт. Васищеве, вул. Овочева, 13, фактична адреса - 61001, м. Харків, пр. Гагаріна, 43, оф. 37, код ЄДРПОУ 32868834, рах. 2607301818316 в філії ПАТ "ПІБ", МФО 320627) 42, 50 грн. витрат по сплаті державного мита.
Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.
Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя (підпис)
Суддя (підпис)
Суддя (підпис)
Повний текст постанови складено 16.08.2011 року.
З оригіналом згідно:
Секретар суду Колєснік Н.Ю.
18.08.11 р.