01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
30.06.2011 № 39/24
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Моторного О.А.
суддів: Кошіля В.В.
Шапрана В.В.
при секретарі: Браславській А.В.
за участю представників:
прокурора: Орленко А.О.,
позивача: Станецька О.В.,
відповідача-1: Лазар О.М.,
відповідача-2: не з'явився,
третьої особи-1: не з'явився,
третьої особи-2: Карпеєва А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ІСС Україна” на рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2011 (Гумега О.В.)
за позовом Заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України
до 1.Міністерства надзвичайних ситуацій України
2.Товариства з обмеженою відповідальністю „Лакшмі-Авто”
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2
1. Товариство з обмеженою „Євроспецтранс”
2. Товариство з обмеженою відповідальністю „ІСС Україна”
про визнання недійсним рішення тендерного комітету Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, оформлене протоколом № 92 від 12.11.2009, щодо визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів; про визнання недійсним договору № 21-5/45 від 20.11.2009 на поставку продукції спеціального призначення - санітарних автомобілів від 20.11.2009; про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Лакшмі-Авто” в доход держави 21 573 000, 00 грн.
Заступник Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом до відповідача-1 - Міністерства надзвичайних ситуацій України та відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю „Лакшмі-Авто” про визнання недійсним рішення тендерного комітету Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, оформлене протоколом № 92 від 12.11.2009, щодо визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів; про визнання недійсним договору № 21-5/45 від 20.11.2009 на поставку продукції спеціального призначення - санітарних автомобілів від 20.11.2009; про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Лакшмі-Авто” в доход держави 21 573 000,00 грн.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.03.2011 було залучено до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2 Товариство з обмеженою відповідальністю „Євроспецтранс”, залучено до участі у справі в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2 Товариство з обмеженою відповідальністю „ІСС Україна”.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.03.2011 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, оформлене протоколом № 92 від 12.11.2009, щодо визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів. Визнано недійсним договір № 21-5/45 від 20.11.2009 на поставку продукції спеціального призначення - санітарних автомобілів від 20.11.2009, укладений між Міністерством України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи та Товариством з обмеженою відповідальністю „Лакшмі-Авто”. Стягнуто з ТОВ „Лакшмі-Авто” в доход Державного бюджету України 21 573 000,00 грн., 25 585,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ „ІСС Україна” звернулося з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення суду від 31.03.2011 та прийняти нове, яким відмовити у повному обсязі у задоволенні позовних вимог.
Крім того, ТОВ „ІСС Україна” було заявлене клопотання про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги, мотивоване тим, що апеляційна скарга подається вдруге, оскільки перший раз апеляційна скарга була подано вчасно, однак без підпису уповноваженого представника скаржника.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2011 відновлено ТОВ „ІСС Україна” строк подання апеляційної скарги, прийнято її до провадження з призначенням розгляду на 16.06.2011.
У зв'язку з неявкою в судове засідання 16.06.2011 представників відповідача-2 та третіх осіб, та заявленим представником третьою особою-2 клопотанням про відкладення розгляду справи, ухвалою суду розгляд даної справи було відкладено на 30.06.2011.
В судове засідання 30.06.2011 з'явилися прокурор, представники позивача, відповідача-1 та третьої особи-2. Представники відповідача-2 та третьої особи-1 в засідання суду не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, не зважаючи на те, що були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, про що свідчить відповідний штамп господарського суду апеляційної інстанції з відміткою про відправку документа.
Неявка зазначених представників, на думку колегії суддів, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для її розгляду.
Представник третьої особи-2 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2011, апеляційну скаргу - задовольнити.
Прокурор та представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник відповідача-1 покладався на розсуд суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників позивача, відповідача-1 та третьої особи-2, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.
Відповідно до плану закупівель на 2009 рік, тендерним комітетом Міністерства надзвичайних ситуацій України було прийнято рішення здійснити закупівлю санітарних автомобілів шляхом проведення процедури відкритих торгів.
09.10.2009 Головою тендерного комітету затверджено тендерну документацію на проведення процедури закупівель за рахунок державних коштів. Предметом закупівлі визначено - санітарний автомобіль.
В додатку № 7 тендерної документації визначені технічні вимоги до санітарних автомобілів. Зокрема, в п. 3 вказаного додатку передбачалося, що санітарні автомобілі повинні бути 1-ї категорії, тобто такими, що не були в експлуатації та н були зареєстровані в органах ДАІ та відповідати стандартам не нижче ЄВРО-3.
В річному плані закупівель зі змінами від 23.11.2009 остаточно встановлено, що предметом закупівель є санітарний автомобіль, очікувана вартість якого складала 21 573 000,00 грн., процедура закупівлі - відкриті торги.
Як вбачається з матеріалалів справи, 12.11.2009 відбулося засідання тендерного комітету МНС України щодо визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів. В протоколі № 92 від 12.11.2009 тендерного комітету МНС України зазначено, що 11.11.2009 року відбулося розкриття тендерних пропозицій на закупівлю санітарних автомобілів. Пропозиції було подано чотирма учасниками, а саме: Товариством з обмеженою відповідальністю “ІнТехСервіс”, Товариством з обмеженою відповідальністю “Емердженсія 2000”, Товариством з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна”, Товариством з обмеженою відповідальністю “Лакшмі-Авто”.
Оцінивши тендерні пропозиції учасників, тендерний комітет одноголосно ухвалив визначити переможцем із закупівлі санітарних автомобілів ТОВ “Лакшмі-Авто” та акцептувати дану пропозицію за ціною 799 000,00 грн. за одиницю в кількості 27 автомобілів на загальну суму 21 573 000,00 грн.
За результатами тендера, 20.11.2009 між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено договір № 21-5/45 на поставку продукції спеціального призначення - санітарних автомобілів, за умовами якого відповідач-2 зобов'язався поставити у власність відповідачу-1 санітарні автомобілі на базі Renault Master L2 H2 з медичним обладнанням в кількості та комплектації згідно специфікації, що є невід'ємною частиною цього договору, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити продукцію спеціального призначення на умовах цього договору.
11.12.2009 року відповідач-1 та відповідач-2 підписали акт приймання-передачі санітарних автомобілів на базі шасі Renault Master L2 H2 № 162/1540/0-п.
Платіжним дорученням від 23.12.2009 № 1370 відповідач-1 сплатив на рахунок відповідача-2 21 573 000,00 грн.
Генеральна Прокуратура України вважає, що зазначений тендер було проведено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 92 від 12.11.2009, має бути визнане недійсним.
В обґрунтування позовних вимог, Генеральна прокуратура України посилається на те, що ТОВ “ІСС Україна” та ТОВ “Лакшмі-Авто” є пов'язаними особами, а відповідно до пп. 2 п. 28 Положення замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію, зокрема, у разі, коли він має заперечні докази того, що пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.
Крім того, Генеральна прокуратура України вказує, що з 27 придбаних МНС України автомобілів 19 не використовуються, а 3 використовуються не за призначенням. Наведені обставини свідчать про те, що тендерним комітетом МНС України при проведенні тендера на закупівлю санітарних автомобілів було порушено принцип ефективності бюджетної системи України, встановлений пп. 6 п. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин).
Також, прокуратурою зазначено, що зазначені автомобілі були придбані МНС України за значно завищеною ціною.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що у зв'язку з тим, що при дослідженні матеріалів справи судом було виявлено ряд порушень вимог діючого законодавства, допущених відповідачем-1 при проведенні тендеру на закупівлю санітарних автомобілів, що згідно з п. 90 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти є підставою для визнання результатів такого тендерну недійсними.
Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, погоджується з вищенаведеними доводами позивача та висновком суду першої інстанції, беручи до уваги наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.11.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю „Legal Business Consultants Ltd” (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна” (покупець) був укладений договір № 01/11-07 купівлі-продажу автомобілів, а 10.01.2008 сторони даного договору уклали додаткову угоду № 1 “Про зміну в договорі №01/11-07 купівлі-продажу автомобілів від 01.11.2007” , якою, зокрема визначили, що продавець продає покупцю шістдесят санітарних автомобілів виробництва компанії “Емерженсія 2000” з додатковим медичним обладнанням.
Наявні в матеріалах справи специфікації до договору № 01/11-07 купівлі-продажу автомобілів встановлюють, які індивідуально визначені автомобілі санітарні на базі шасі Renault Master виробництва „Emergencia 2000, S.A.”, мотор 2,5 Diesel Common-Rail, були передані у власність Товариства з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна”. Вартість кожного санітарного автомобіля складала 32 500,00 євро.
20.12.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна” (постачальник), Міністерством охорони здоров'я України (замовник) та ДП “Укрмедпостач” (одержувач) укладено договір № 178 про закупівлю автомобілів санітарних, за умовами якого постачальник зобов'язувався поставити санітарні автомобілі на базовому шасі Рено Мастер, замовник перерахувати на рахунок одержувача кошти необхідні для виконання цього договору, а одержувач оплатити постачальнику та прийняти товар, який закуповується.
Згідно специфікації до вказаного договору, найменуванням товару є автомобіль санітарний (базове шасі Рено Мастер) з обладнанням, виробником якого є „Emergencia 2000, S.A.” Іспанія, кількість автомобілів 27 штук, ціна за одиницю 456 000,00 грн., загальна сума 12 312 000,00 грн.
Вказаний договір № 178 від 20.12.2007, в частині обов'язку Товариства з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна” передати автомобілі ДП “Укрмедпостач”, виконаний не був.
Згідно зі ст. 4 статуту ТОВ “ІСС Україна” його засновниками були громадянка України Гранатір Л. М. та фізична особа за законодавством Хорватії Гранатір Желько.
Відповідно до п. 1.3 статуту ТОВ “Євроспецтранс”, зазначене товариство створюється шляхом виділу частини майна, прав і обов'язків ТОВ “ІСС Україна”. В п. 1.4 статуту зазначено, що ТОВ “Євроспецтранс” являється правонаступником ТОВ “ІСС Україна” за правами та обов'язками останнього, переданими ТОВ “Євроспецтранс” за розподільчим балансом, зокрема за договором № 178 від 20.12.2007, укладеним між ТОВ “ІСС Україна”, ДП “Укрмедпостач” та Міністерством охорони здоров'я України.
Наявні в матеріалах справи розподільчий баланс ТОВ “ІСС Україна” станом на 10.04.2009 та акт приймання-передачі на підставі розподільчого балансу від 19.05.2009, укладений між ТОВ “ІСС Україна” та ТОВ “Євроспецтранс”, свідчать, що ТОВ “Євроспецтранс” було передано 27 тих симих санітарних автомобілів на базі Рено Мастер, що були придбані ТОВ “ІСС Україна” у ТОВ „Legal Business Consultants Ltd” на підставі договору купівлі-продажу автомобілів від 01.11.2007 № 01/11-07.
09.10.2009 між ТОВ “Євроспецтранс” (підприємство) і ТОВ “Лакшмі-Авто” (дилер) укладено дилерський договір, за умовами якого підприємство уповноважує дилера здійснити заходи щодо реалізації автомобілів санітарних на базі шасі Рено Мастер в кількості та комплектації згідно додатку № 1 до цього договору.
З вказаного дилерського договору вбачається, що ТОВ “Лакшмі-Авто” передало на реалізацію ті ж самі автомобілі, що були спочатку придбані ТОВ “ІСС Україна” у ТОВ „Legal Business Consultants Ltd” на підставі договору купівлі-продажу автомобілів № 01/11-07 від 01.11.2007, а в подальшому, на підставі розподільчого балансу передані від ТОВ “ІСС Україна” - ТОВ “Євроспецтранс” разом із зобов'язаннями по передачі автомобілів за договором № 178 від 20.12.2007.
Наявна в матеріалах справи виписка по рахунку ТОВ “Лакшмі-Авто” за період з 01.01.2009 по 12.07.2010 свідчить, що відповідач -2 не здійснював перерахування грошових коштів ТОВ “Євроспецтранс” на підставі дилерського договору від 09.10.2009.
Як було зазначено вище, 11.12.2009 відповідач-1 та відповідач-2 підписали акт приймання-передачі санітарних автомобілів на базі шасі Renault Master L2 H2 № 162/1540/0-п. з зазначенням заводських номеріа шасі автомобілів, які були передані відповідачем-2 відповідачу-1.
Отже, перевіривши наведені вище договори, судом першої інстанції було вірно встановлено, що зазначені сторонами в акті від 11.12.2009 № 162/1540/0-п, номери шасі автомобілів, що по договору № 21-5/45 від 20.11.2009 ТОВ “Лакшмі-Авто” поставив відповідачу-1, отримані ТОВ “Лакшмі-Авто” у ТОВ “Євроспецтранс” за дилерським договором від 09.10.2009. Тобто ті ж самі автомобілі, що були спочатку придбані ТОВ “ІСС Україна” у ТОВ „Legal Business Consultants Ltd” на підставі договору купівлі-продажу автомобілів № 01/11-07 від 01.11.2007, а в подальшому, на підставі розподільчого балансу передані від ТОВ “ІСС Україна” ТОВ “Євроспецтранс” разом із зобов'язаннями по передачі автомобілів ДП “Укрмедпостач” за договором № 178 від 20.12.2007, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна”, ДП “Укрмедпостач” та Міністерством охорони здоров'я України.
Матеріали справи свідчать, що Головним контрольно-ревізійним управлінням України проведено ревізію використання бюджетних коштів Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, зокрема, щодо закупівлі санітарних автомобілів для органів і підрозділів МНС, за результатами якої складено акт від 12.04.2010 № 04-22/37.
У вказаному акті від 12.04.2010 № 04-22/37, зокрема, зазначено, що відповідно до п. 9.2. тендерної документації учасник зобов'язаний документально підтвердити, що він є виробником предмету закупівлі, або його представником, дилером, дистриб'ютором.
Відповідно до листа компанії PANAX F.C.S. (Словаччина) від 04.11.2009 №09/008, зазначено, що ТОВ “Лакшмі-Авто” (відповідач 2) є його уповноваженим дистриб'ютором та сервісним центром на території України.
Також, в акті від 12.04.2010 № 04-22/37 зазначено, що відповідно до листа Регіональної інформації митниці № 31/18-26-575 ДСК від 16.02.2010 ТОВ “Лакшмі-Авто” протягом 2008-2010 років зовнішньоекономічної діяльності не здійснювало.
Наведене свідчить, що відповідачем-2 подано до уповноваженого органу влади недостовірні дані щодо офіційного дистриб'юторства іноземної компанії та можливого постачання товарів від іноземної фірми.
Підпунктом 6 п. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України передбачено, що при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів. Проте, МНС України проводилися закупівля автомобілів через посередників, що призвело до додаткових витрат коштів з державного бюджету.
Зустрічними звірками, проведеними регіональними контрольно-ревізійним управліннями в установах, що підпорядковуються МНС щодо наявності та стану використання санітарних автомобілів, придбаних за рахунок коштів державного бюджету у 2009 році, встановлено, що всього з різних причин на момент проведення звірок не використовувалося 19 одиниць машин на загальну суму 15181 тис. грн., та використовувалися не за призначенням 3 одиниці на суму 2397 тис. грн. - через відсутність медичного персоналу та інших причин. Зазначене є недотриманням вимог пп. 6 п. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України, а саме принципу ефективності при виконанні бюджету та призвело до додаткових витрат коштів з державного бюджету, які склали 17578 тис. гривень.
На момент проведення відповідачем-1 тендера було чинним Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (надалі-Положення), відповідно до п. 6 якого закупівля товарів, робіт і послуг, крім закупівлі періодичних друкованих видань, здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, які визнані такими відповідно до укладених договорів (далі - офіційний представник), а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх офіційних представників.
Матеріали справи свідчать, що відповідач-2 на момент проведення тендеру не був офіційним представником виробника санітарних автомобілів - PANAX F.C.S., що підтверджується листом компанії PANAX F.C.S. від 30.09.2010, в якому зазначено, що лист авторизації № 09/008 від 04.11.2009 хоч і має ознаки фірмового бланку компанії PANAX F.C.S., однак для компанії ТОВ “Лакшмі-Авто” ніколи не був виданий жоден документ компанією PANAX F.C.S.
Відповідно до п. 18 Положення, для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет на засадах колегіальності у прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості. Склад тендерного комітету та положення про нього затверджуються замовником. До складу тендерного комітету не можуть входити посадові особи та представники учасників, їх близькі родичі, посадові особи об'єднань підприємств, їх представники і близькі родичі. Членами тендерного комітету є працівники замовника в кількості не менш як п'ять осіб.
Однак, при проведенні тендеру на закупівлю санітарних автомобілів були порушені норми п. 18 Положення, оскільки як вбачається з матеріалів справи (протокол допиту від 23.03.2011), ОСОБА_2, який є засновником ТОВ “Лакшмі-Авто” є двоюрідним братом ОСОБА_1, який був членом тендерного комітету.
Згідно з п. 241 Положення, з метою підтвердження статусу вітчизняного виробника учасник подає замовнику засвідчені в установленому порядку копії установчих документів юридичної особи (свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця), а у разі закупівлі товарів - також свідоцтва про присвоєння товару штрихового коду GS1, або сертифіката продукції власного виробництва, або іншого документа, який підтверджує, що учасник виробляє товар, який є предметом закупівлі.
Якщо до виконання робіт, надання послуг учасником - вітчизняним виробником передбачається залучення субпідрядників-нерезидентів, такий учасник у складі тендерної (цінової) пропозиції подає оригінал або засвідчену в установленому порядку копію висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері, про неможливість виконання робіт або надання послуг, які закуповуються, у повному обсязі вітчизняним виробником.
Для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг у нерезидента, замовник повинен отримати висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері, про те, що відповідні товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України. Про наявність такого висновку зазначається у звіті про результати проведення процедури закупівлі.
В п. 10 Тендерної документації на проведення процедури закупівлі за рахунок державних коштів “Основні вимоги до опису предмета закупівлі та документи, що підтверджують його відповідність вимогам тендерної документації”, затвердженої головою тендерного комітету від 09.10.2009, було встановлено, що учасник повинен надати як частину тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність предмету закупівлі умовам тендерної документації.
Документальне підтвердження відповідності предмету закупівлі умовам тендерної документації може бути надане у формі пояснювальної записки та повинно містити, зокрема, наступну інформацію та документи: копію сертифікату відповідності в тому числі вимогам ДСТУ 7032:2009; копію дозволу МОЗ на застосування медичного автомобіля та обладнання в медичній практиці (копія реєстраційного свідоцтва з додатками); копії висновку санітарно-гігієнічної експертизи на автомобіль та медичне оснащення.
Як було встановлено, відповідач-2 подав тендерну пропозицію на тендер щодо закупівлі санітарних автомобілів 11.11.2009 року (вх. № 21/50), 12.11.2009 відбулося засідання тендерного комітету МНС України щодо визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів.
Надані ТОВ “Лакшмі-Авто” Сертифікати відповідності УкрСепро на медичні апарати та устаткування, датовані 08.12.2009, Свідоцтво “Про повірку робочого засобу вимірювальної техніки”, виданого ДП “Укрметртестстандарт”, датоване 11.12.2009.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені документи не могли бути подані відповідачем-2 тендерному комітету у складі тендерної пропозиції 11.11.2009, оскільки на зазначену дату відповідні сертифікати відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювання техніки ще не були видані.
Крім того, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, подана відповідачем-2 тендерна пропозиція була не повною та не відповідала вимогам, викладеним в тендерній документації відповідача-1.
Пунктом 28 Положення передбачено, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли: пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами; учасник подав недостовірну інформацію про його відповідність установленим кваліфікаційним вимогам; учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.
Відповідно до п.п. 14 п. 2 вказаного положення, пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль за учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;
- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за учасником;
- посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої посадової особи.
У цьому Положенні членами сім'ї вважаються подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки, подружжя дітей, батьків, братів, сестер і онуків.
В процесі розгляду справи було встановлено, що в тендері приймали участь ТОВ “ІСС Україна” (засновником якого є ОСОБА_3) та ТОВ “Лакшмі-Авто”, яке пропонувало до продажу санітарні автомобілі, належні на праві власності ТОВ “Євроспецтранс” (засновником якого є ОСОБА_4 - дружина ОСОБА_3, що підтверджується свідоцтвом про одруження Центрального відділу реєстрації шлюбів м. Києва від 25.10.2001). Крім того, як було зазначено вище, ТОВ “Євроспецтранс” було створено шляхом виділу частини майна, прав і обов'язків Товариства з обмеженою відповідальністю “ІСС Україна”, зокрема і спірних санітарних автомобілів.
У відповідності до п. 61 Положення, замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, коли:
- учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації;
- учасник не подав документального підтвердження того, що він є вітчизняним виробником або його офіційним представником, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - виробником товарів, виконавцем робіт і надавачем послуг або їх офіційним представником;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;
- виникли обставини, зазначені у пунктах 28 і 58 цього Положення.
Замовник може відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції, якщо це передбачено у тендерній документації.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що проведення тендеру було здійснено тендерним комітетом МНС України з порушенням наведених вище вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, оскільки відповідач-1 провів тендер на закупівлю санітарних автомобілів та визнав переможцем відповідача-2 незважаючи на ту обставину, що пропозиції було подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами, а також на ту обставину, що відповідач-2 подав недостовірну інформацію про його відповідність установленим кваліфікаційним вимогам. Крім того, як було вірно встановлено судом першої інстанції, до складу тендерного комітету входила особа, що є родичем засновника відповідача -2, тобто переможця тендеру.
Згідно з п. 8 Положення, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за такими принципами: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Таким чином, оскільки оспорюваний тендер було проведено з порушенням всіх зазначених принципів, а відповідачем-1 при проведенні тендеру на закупівлю санітарних автомобілів допущено ряд порушень діючого законодавства, апеляційна інстанція погоджується з судом першої інстанції, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, оформлене протоколом № 92 від 12.11.2009, щодо визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Пунктом 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти передбачено, що договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановленні частинами першої-третьої, п'ятою, шостою ст. 203 цього кодексу.
Зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч. 1 ст. 203 ЦК України).
Відповідно до ч. 3 статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними” передбачено, що згідно зі статтями 4,10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.
Згідно зі ст. 207 ГК України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Беручи до уваги те, що при проведенні тендера на визначення переможця на закупівлю санітарних автомобілів допущено ряд порушень вимог чинного законодавства, договір № 21-5/45 від 20.11.2009 на поставку продукції спеціального призначення - санітарних автомобілів, укладений на підставі зазначеного рішення тендерного комітету МНС України, також є незаконним, у зв'язку з чим повинен бути визнаний недійсним.
Слід зазначити, що той факт, що вказаний договір № 21-5/45 від 20.11.2009 суперечить інтересам держави та суспільства, підтверджується актом Головного контрольно-ревізійного управлінням України від 12.04.2010, у якому, зокрема, зазначено, що МНС України проводилась закупівля санітарних автомобілів через посередників, що призвело до додаткових витрат коштів з державного бюджету у розмірі 14 млн. 526 тис. грн., що порушує фінансово-економічні інтереси держави, та суперечить положенням п. 6 ст. 7 Бюджетного кодексу України.
Крім того, саме у зв'язку із встановленням факту заподіянням збитків державі в особливо великих розмірах шляхом привласнення та розкрадання коштів службовими особами МНС України та ТОВ “Лакшмі-Авто”, за попередньою змовою групою осіб, було порушено кримінальну справу № 222-13.
Таким чином, місцевим господарським судом було правомірно задоволено позовні вимоги про визнання недійсним договору № 21-5/45 від 20.11.2009 на поставку продукції спеціального призначення - санітарних автомобілів.
Відповідно до ст.ст. 113, 116 Конституції України, Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади та забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України; забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; розробляє проект закону про Державний бюджет України, забезпечує виконання затвердженого Верховною Радою України Державного бюджету України, подає Верховній Раді України звіт про його виконання; спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади.
Прийняття спірного рішення тендерного комітету МНС України й укладення у подальшому договору на поставку санітарних автомобілів призвели до втрат коштів Державного бюджету України, що порушує фінансово-економічні інтереси держави.
Статтею 208 ГК України передбачено, що у разі якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов'язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням.
Враховуючи, що спірний договір № 21-5/45 від 20.11.2009 укладено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, та вчинено за наявності умислу обох сторін - МНС України та ТОВ “Лакшмі-Авто”, позовні вимоги про стягнення з ТОВ “Лакшмі-Авто” в доход держави 21 573 000,00 грн. також підлягають задоволенню.
Доводи, наведені ТОВ „ІСС Україна” в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. У даному разі це стосується ТОВ „ІСС Україна”, які мали довести наявність тих обставин, на підставі яких вони просили скасувати рішення суду першої інстанції.
За наведених обставин, апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно з'ясовано обставини справи, винесено рішення у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги ТОВ „ІСС Україна” та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2011.
Відповідно до викладеного, керуючись ст. 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ІСС Україна” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2011 у справі № 39/24 - без змін.
Матеріали справи № 39/24 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя Моторний О.А.
Судді Кошіль В.В.
Шапран В.В.