Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Єленіної Ж.М.,
суддів Крещенка А.М., Фурика Ю.П.,
за участю прокурора Вергізової Л.А.,
розглянула у судовому засіданні у м. Києві 24 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 6 серпня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 28 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_5
Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 6 серпня 2010 року засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
за ч. 4 ст. 190 КК України на п'ять років позбавлення волі та із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік і шість місяців із покладенням на нього обов'язку, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілих ОСОБА_6 108 720 гривень, ОСОБА_7 - 120 520 гривень, ОСОБА_8 - 130 000 гривень, ОСОБА_9 - 44 925 гривень 81 копійку, ОСОБА_10 - 70 090 гривень, ОСОБА_11 - 170 300 гривень, ОСОБА_12 - 35 260 гривень, а також 3 285 гривень 25 копійок судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у період з липня по грудень 2009 року у м. Виноградів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, будучи приватним підприємцем та здійснюючи діяльність по представництву з торгівлі автомобілями в автосалоні “Кіа-Моторс”, шляхом обману та зловживання довірою потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 отримав від них готівкові кошти за придбання автомобілів, однак покупку автомобілів не здійснив, а на вимоги покупців кошти не повернув. Таким чином, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 108 720 гривень, ОСОБА_7 - 120 520 гривень, ОСОБА_8 - 130 000 гривень, ОСОБА_9 - 44 925 гривень 81 копійку, ОСОБА_10 - 70 090 гривень, ОСОБА_11 - 170 300 гривень, ОСОБА_12 - 95 260 гривень та ОСОБА_13 - 71 061 гривню, які використав на власний розсуд. Засуджений шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілих заволодів грошовими коштами на загальну суму 7712590 гривень 81 копійку, чим завдав потерпілим шкоду в особливо великих розмірах.
Ухвалою апеляційного суду зазначений вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. На думку прокурора, під час розгляду справи суд допустив порушення вимог ст. 299 КПК України. Крім того, вважає неможливим виправлення засудженого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, оскільки вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких, злочин вчинено в особливо великих розмірах, спричинена злочином шкода у повній мірі не відшкодована.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_5 дотримані не були.
За змістом ч. 3 ст. 299 КПК України розгляд справи за скороченою судовою процедурою можливий, якщо учасники судового розгляду не оспорюють фактичні обставини справи, у тому числі й кримінально-правову кваліфікацію їхніх дій.
Як убачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_5 визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Разом з тим, із показань ОСОБА_5 у судовому засіданні убачається, що отримані від потерпілих кошти він не привласнив шляхом обману та зловживання довірою, а мав намір придбати за них у м. Києві автомобілі за меншу ціну, але не зміг цього зробити, оскільки отримані від потерпілих грошові кошти у нього було викрадено. Тобто, підсудний ОСОБА_5 фактично не погоджувався з кваліфікацією його дій за ч. 4 ст. 190 КК України.
Крім того, як убачається з протоколу судового засідання, в судовому засіданні був встановлений такий порядок дослідження доказів: допит підсудного, допит потерпілого та дослідження письмових доказів по справі, які характеризують особу підсудного. Проте, у судовому засіданні було допитано лише підсудного, який фактично заперечував привласнення грошових коштів потерпілих шляхом обману й зловживання довірою, та досліджено письмові докази по справі. Потерпілі ж у судовому засіданні не допитувалися, питання щодо недоцільності їх допиту судом не вирішувалось.
Також, відповідно до даних протоколу судового засідання, в порушення вимог ст. ст. 28, 297 КПК України до початку судового розгляду позовні заяви цивільними позивачами або їх представником, захисником, не оголошувалися. Зауваження на протокол судового засідання у справі відсутні. Процесуальні права, передбачені ст. 51 КПК України, цивільному відповідачу суд не роз'яснив. У протоколі судового засідання відсутні показання і потерпілих щодо пред'явлених позовних вимог, їх розміру, а потерпілих - на обґрунтування своїх позовних вимог.
Таким чином суд не мав законних підстав для спрощеного судового слідства і повинен був дослідити усі докази у справі.
На вказані порушення апеляційний суд уваги не звернув, що свідчить про незаконність рішення апеляційної інстанції у цій частині.
У зв'язку з цим, на підставі ст. 398 КПК України вирок суду першої інстанції і ухвала апеляційної інстанції підлягають скасуванню, як винесені з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого докази у справі належить дослідити з дотриманням норм встановлених у ст. 299 КПК України.
Доводи прокурора про необґрунтоване застосування ст. 75 КК України є підставними.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 75 КПК України та роз'яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами “Про практику призначення судами кримінального покарання”, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивоване.
При прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд указав, що засуджений щиро покаявся у вчиненому, визнав свою вину, має на утримання неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, стан його здоров'я, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Проте, з таким рішенням погодитися не можна, оскільки воно прийнято без урахування всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення питання про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, не отримали відповідної оцінки належність постановленого в провину ОСОБА_5 діяння до категорії особливо тяжких злочинів. Суд не взяв до уваги обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, кількість епізодів та тривалість злочинної діяльності засудженого, який, як визнано судом, у період з липня по грудень 2009 року вчинив 8 епізодів шахрайського заволодіння чужими коштами, збитки потерпілим не відшкодував.
Судова колегія вважає, що мотиви, наведені у вироку, є недостатніми для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Апеляційна інстанція, переглядаючи вирок за апеляцією прокурора з приводу м'якості призначеного ОСОБА_5 покарання та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону в частині неправильного застосування ч. 3 ст. 299 КПК України, на зазначені недоліки уваги не звернула.
Також, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що на порушення роз'яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року “Про внесення змін до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання”, суд, поклавши на засудженого обов'язок, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України, безпідставно встановив повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, хоча, відповідно до ч. 3 ст. 13 Кримінально-виконавчого кодексу України, вирішення цього питання віднесено до компетенції кримінально-виконавчої інспекції.
За таких обставин, постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення та не встановлення нових даних про особу засудженого та обставин, що пом'якшують покарання, у тому числі і не відшкодуванні потерпілим збитків, призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати явно несправедливим внаслідок м'якості.
Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів,
касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 6 серпня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 28 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Єленіна Ж.М. Крещенко А.М. Фурик Ю.П.