Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Пойди М.Ф.,
суддів: Орлової С.О., Литвинова О.М.,
за участю прокурора Сенюк В.О.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 4 серпня 2010 року та ухвалу колегії судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1
Зазначеним вироком
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина
України, судимого 23 листопада 2009 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, а відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначене остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної вчиненими злочинами, і стягнення судових витрат за проведення експертиз.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 і ОСОБА_3, судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2010 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено: виключено вказівки суду про визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину та застосування, як безпідставне, при призначенні покарання ст. 71 КК України.
Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України - до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України - до 5 років 1 місяця позбавлення волі, а відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
За вироком суду неповнолітнього ОСОБА_1 засуджено за те, що він близько 01.00 год. в середині липня 2009 р. за попередньою змовою групою осіб проник до флігелю домоволодіння АДРЕСА_1 потерпілого ОСОБА_4, звідки вчинив крадіжку радіатора до автомобіля «Камаз», заподіявши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2528 грн.
В ніч з 6 на 7 вересня 2009 р. ОСОБА_1 повторно за попередньою змовою групою осіб, з території виробничої бази ПП «Діана Плюс» по вул. В. Терешкової, 166 в м. Кіровограді вчинив крадіжку металевих дверей, заподіявши підприємству матеріальну шкоду у розмірі 1500 грн.
Крім того, близько 03.00 год. ночі 20 квітня 2010 р. ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 біля домоволодіння АДРЕСА_2 незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ 2106» д.н. НОМЕР_1 вартістю 8913, 33 грн., заподіявши на цю суму матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_5, а близько 3.30 год. тієї ж ночі з території домоволодіння АДРЕСА_3 намагались незаконно заволодіти автомобілем «ГЖ» д.н. НОМЕР_2 потерпілого ОСОБА_6 вартістю 10141 грн. 23 коп., але не довели свій злочинний намір до кінця з незалежних від їх волі обставин.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, а саме, незастосування місцевим судом при призначенні остаточного покарання ч.4 ст. 70 КК України і безпідставне виключення апеляційним судом застосування правил ст. 71 КК України, що потягло призначення занадто м'якого покарання, ставить питання про скасування постановлених у справі судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .
Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 і правильність кваліфікації його дій, а також призначення покарання за кожен злочин, що входить до сукупності, в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Як вбачається з ухвали апеляційного суду, перевіряючи правильність призначення покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, суд обґрунтовано послався на положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового або повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За змістом ухвали апеляційний суд по суті дійшов обґрунтованого висновку про правомірність незастосування місцевим судом при призначення ОСОБА_1 покарання вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, застосувавши вказане положення, апеляційний суд не врахував тієї обставини, що злочини, передбачені ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 і ч.2 ст. 289 КК України, вчинені ОСОБА_1 під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком від 23 листопада 2009 року при звільненні від відбування покарання з випробуванням, у зв'язку з чим необґрунтовано виключив з вироку призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, що потягло безпідставне пом'якшення засудженому покарання.
З урахуванням наведеного ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати вищенаведене та постановити обґрунтоване рішення у справі з дотриманням усіх вимог і положень кримінально-процесуального та кримінального законів, звернувши також при цьому увагу на обґрунтованість рішення суду щодо солідарного стягнення з засуджених судових витрат.
Керуючись ст. ст. 396, 398 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу колегії судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
С.О. Орлова Пойда М.Ф. Литвинов О.М.